การคุ้มครองชั่วคราวในกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง, การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง, การบรรเทาทุกข์ชั่วคราว

12 พฤษภาคม 2554
แรงบันดาลใจอยากศึกษาค้นคว้าเกี่ยวกับเรื่องการคุ้มครองชั่วคราวในกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองดังกล่าว  เนื่องจากปัจจุบันการดำเนินภารกิจบริการสาธารณะ (Public Service) ของ “ฝ่ายปกครอง” มักไปกระทบสิทธิโต้แย้งจากฝ่ายเอกชนในบางส่วน และสถานการณ์ดังกล่าวมีแนวโน้มที่มากยิ่งขึ้น การควบคุมฝ่ายปกครองโดย “ศาลปกครอง” จึงเป็นวิธีการควบคุมที่สำคัญวิธีการหนึ่ง เพราะหากเอกชนผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายฯ ในเรื่องการกระทำทางปกครอง ได้ดำเนินการแก้ไขเยียวยาจนหมดสิ้นในฝ่ายปกครองแล้ว (Exhaustion of Administrative remedies) หนทางสุดท้ายก็ต้องไป “ศาลปกครอง” ในที่สุด
จากการศึกษาพบว่า ปัญหาการดำเนินการตามกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทย ยังมีจุดที่ควรพิจารณาอยู่หลายจุด การศึกษาเพียงกระบวนการ “การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง” ซึ่งเป็นเพียงส่วนหนึ่งใน “วิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษา” เป็นการควบคุม “ฝ่ายปกครอง” โดย “ศาลปกครอง” เท่านั้น

ความสำคัญของปัญหา

ขอบข่ายการศึกษากฎหมายปกครองชั้นสูง (Scope of Advanced Administrative Procedure) ศึกษากฎหมายที่สำคัญใน 2 เรื่อง คือ กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง และ กฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง
ปัจจุบัน “รัฐ” โดยฝ่ายปกครอง มีภารกิจที่หลากหลายเพิ่มมากขึ้น ในรอบไม่เกิน 6-7 ปีที่ผ่านมา มักพบข่าวตามหน้าหนังสือพิมพ์ และข่าวโทรทัศน์ เกี่ยวกับการกระทบ “สิทธิ” อันเป็นสาธารณะของประชาชนต่าง ๆ มากมาย ลองเรียงลำดับเรื่องที่สำคัญ ๆ อาทิเช่น
บริษัท China Railway 13th Bureau Group ยื่นฟ้องต่อศาลปกครองกรณีที่ถูกตัดสิทธิประมูลรถไฟรางคู่ (ข่าว 15 มค.51), ฟ้องศาลปค.ขอสั่งคุ้มครองฉุกเฉินระงับขึ้นค่าโดยสาร (ข่าว 26 พค.51), ตัวแทนเครือข่ายผู้ใช้แรงงานร้องต่อศาลปกครองขอให้ไต่สวนฉุกเฉินคุ้มครองชั่วคราว ยกเลิกการใช้ระเบียบกระทรวงแรงงาน (ข่าว 30 ตค.51), บริษัท อาดังรีสอร์ท จำกัดขอความคุ้มครองชั่วคราวต่อศาลปกครองจังหวัดสงขลา (ข่าว 13 มค.52), คดีฟ้องศาลปกครองให้ระงับการก่อสร้างโรงไฟฟ้าอำเภอหนองแซง(ข่าวคดีดำ 2553), ศาลปกครองจังหวัดนครราชสีมาสั่งทุเลาการบังคับการก่อสร้างโครงการวางท่อประปา 3 พันล้านของเทศบาลนครราชสีมา(ข่าวคดีดำ 2552) ฯลฯ เป็นต้น
หรือมีคำพิพากษาหรือคำสั่งศาลปกครองในคดีปกครองสำคัญ ๆ อาทิเช่น คดีชาวประมงภาคใต้ตอนบนฟ้องกระทรวงเกษตรฯห้ามมิให้ใช้เครื่องมือทำการประมง (คดีแดงที่ อ.51/2547 ลง 26 กค.47), คดีบ่อขยะราชาเทวะ (คดีแดงที่ อ.79/2547 ลง 8 ตค.47), คดีการเพิกถอนสัญชาติไทยชาวอำเภอแม่อาย 1,243 ราย (คดีแดงที่ ร.701/2547 ลง 4 พย.47), ฟ้องเพิกถอนหลักเกณฑ์การสมัครสอบคัดเลือกบุคคลเข้าศึกษาหลักสูตรแพทยศาสตรบัณฑิต ปีการศึกษา 2550 (คดีแดงที่ 1083/2550 ลง 6 กค.50), การสอบแอดมิชชั่นของนักเรียนมัธยมศึกษาตอนปลายเพื่อเข้าเรียนต่อมหาวิทยาลัย ( คดีแดงที่ ร.303/2551 ลง 8 พค.51), คดีแถลงการณ์ร่วมปราสาทพระวิหาร (คดีแดงที่ ร.547/2551 ลง 8 กย.51), คดีสารตะกั่วปนเปื้อนห้วยคลิตี้ (คดีแดงที่ 637/2551) , คดีโรงไฟฟ้าแม่เมาะทำให้ชาวบ้านป่วย (คดีแดงที่ ร.97/2548 ลง 30 มีค.48, ร.60-77/2552 ลง 4 มีค.52), คดีฟ้องให้พื้นที่เขตเทศบาลเมืองมาบตาพุดเป็นเขตควบคุมมลพิษ (คดีแดงที่ อ.32/2552 ลง 3 มีค.52),  คดีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว ระงับ 76 โครงการมาบตาพุด (คดีแดงที่ ร.270/2553 ลง 19 กค.53), คดีฟ้องสถาบันทดสอบทางการศึกษาแห่งชาติ (สทศ.) สอบโอเน็ต (คดีแดงที่ ร.283/2553 ลง 11 สค.53)  ฯลฯ เป็นต้น

ฉะนั้น ในการตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน หรือที่เรียกว่า “บริการสาธารณะ” (Public Service) ของรัฐ โดย “ฝ่ายปกครอง”(ฝ่ายบริหาร) และ “เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง” แก่ประชาชนโดยเสมอภาค อย่างต่อเนื่อง และสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ดังกล่าว จึงย่อมมีผลกระทบต่อประชาชนบางส่วน ก่อให้เกิดสิทธิโต้แย้งในทางศาลได้ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 28 วรรคสอง ประกอบมาตรา 4
เรื่องต่าง ๆ ดังกล่าวข้างต้นล้วนแต่เกี่ยวกับ “อำนาจ” ดังที่มีผู้กล่าวว่า “อำนาจทำให้ผู้ถืออำนาจนั้นเลวลง อำนาจเด็ดขาดยิ่งทำให้ผู้ถืออำนาจนั้นเลวลงอย่างถึงที่สุด” (Power corrupts; absolute power corrupts absolutely) (Lord Acton อ้างใน โชต อัศวลาภสกุล, 2554) ฉะนั้น แนวคิดในการควบคุมตรวจสอบการใช้ “อำนาจ” ของฝ่ายปกครอง เพื่อให้ใช้อำนาจให้ถูกต้อง ชอบธรรม โดยกระบวนการทางปกครองจึงเป็นสิ่งจำเป็น
ตามหลักทฤษฎีการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of Power) ได้แบ่งแยกอำนาจออกเป็น 3 อำนาจ คือ อำนาจบริหาร อำนาจนิติบัญญัติ และ อำนาจตุลาการ  สำหรับอำนาจบริหารนั้นแยกได้เป็น 2 ส่วน คือ อำนาจ “รัฐบาล” (government) กับ อำนาจ “ฝ่ายปกครอง” (administration)  โดยการกระทำทางปกครอง เป็นการใช้ “อำนาจ” กระทำฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง (Act of Administration) ตามหลัก “ทฤษฎีอำนาจเหนือของฝ่ายปกครอง” (Subordinate Theory or Theory of administrative authority over) ที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจกระทำการเพื่อจัดทำบริการสาธารณะแก่ประชาชน การรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม และ ในขณะเดียวกันฝ่ายปกครองก็ต้องคำนึงและคุ้มครองถึงสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชน(เอกชน)ด้วย
โดยมีผู้ตรวจสอบที่สำคัญอยู่ 2 ส่วน คือ ผู้ตรวจสอบอื่นที่มิใช่ศาล และ ศาลเป็นผู้ตรวจสอบ ซึ่งหมายถึงศาลต่าง ๆ ไม่ว่า จะเป็น ศาลปกครอง หรือ ศาลยุติธรรม หรือศาลอื่น
ในกระบวนการพิจารณาคดีทางปกครอง เริ่มตั้งแต่การฟ้อง ไปจนถึงการพิพากษา การทำคำบังคับ และ การบังคับคดีในที่สุด จะมีกระบวนการตรวจสอบฝ่ายปกครองที่สำคัญ 2 ส่วน คือ (1) การตรวจสอบก่อนที่จะออกคำสั่งทางปกครอง และ (2) การตรวจสอบหลังจากที่คำสั่งทางปกครองได้ออกไปแล้ว หรือ ดูในสองขั้นตอน คือ ขั้นตอนที่ 1 ในลักษณะของการป้องกัน และ ขั้นตอนที่ 2 ในลักษณะของการแก้ไขเยียวยา
ในการตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองดังกล่าว มีกระบวนการที่ “ศาลปกครอง” สามารถใช้ในการควบคุมการกระทำของฝ่ายปกครอง อยู่ขั้นตอนหนึ่ง คือ วิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษา (พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ.2542 มาตรา 66) ซึ่งแยกเป็น 2 กรณี คือ (1) การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง (ตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการฯ พ.ศ.2543 ข้อ 69 – 74) และ (2) การบรรเทาทุกข์ชั่วคราว (ตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการฯ พ.ศ.2543 ข้อ 75 – 77)

ผู้ศึกษาเห็นว่าวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาคดีปกครอง ในกรณีการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองมีความสำคัญมาก เพราะนอกจากเป็นการควบคุมตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองแล้ว  ยังเป็นการตรวจสอบเพื่อความถูกต้องเพื่อคุ้มครองสุจริตชน ตามหลักความสุจริตของคู่กรณี (good faith) และ หลักความมั่นคงแห่งสิทธิของความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครอง ทั้งนี้ทั้งนั้น อยู่ตั้งบนพื้นฐานของหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ (Natural Justice) จึงเลือกศึกษาหัวข้อนี้

วัตถุประสงค์ของการศึกษา
1 เพื่อศึกษาถึงวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาคดีปกครอง
2 เพื่อศึกษาถึงการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง
3 เพื่อศึกษาถึงบทบัญญัติกฎหมายที่เกี่ยวข้อง

ผู้เขียนขอเสนอประเด็นวิเคราะห์กฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทยเพียงบางประเด็นตามที่ได้พบจากการศึกษา ประกอบความคิดเห็นตามหลักการและความคิดเห็นส่วนตัวประกอบกัน

1 ปัญหาวิธีพิจารณาคดีปกครอง

ตามที่ดร.กมลชัยได้นำเสนอปัญหาใน 2 ด้าน คือ (1) ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายปกครอง และ (2) ปัญหาที่เกิดขึ้นจากการบังคับใช้กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง นั้น

1.1 ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายปกครอง

ผู้เขียนเห็นด้วยที่จะให้มีการตั้งองค์กรกลางในการทำคำสั่งทางปกครองขึ้น เพราะว่า “ตำรวจ” มี “ตำรวจทางคดี” หรือ “ตำรวจทางอาญา” กับ “ตำรวจทางปกครอง” การจัดตั้ง “สำนักงานคำสั่งทางปกครอง” ขึ้นดูจะเป็นเรื่องใหญ่ เพราะเป็นการขยายองค์กรราชการให้มีขนาดใหญ่ขึ้น ในขณะที่มีภาระด้านงบประมาณค่าใช้จ่าย หากจะตั้งเป็นหน่วยงานขนาดเล็กขึ้นมา ก็เป็นภาระแก่งบประมาณของประเทศเช่นกัน แต่อย่างไรก็ตาม การจัดตั้งหน่วยงานกลางการทำคำสั่งทางปกครองเพื่อการบังคับที่มีประสิทธิภาพก็เห็นว่าจำเป็น เพียงแต่บริหารจัดการองค์กรเหมาะสม ทั้งโครงสร้าง และ บุคลากร โดยเฉพาะการนำระบบ “ธรรมาภิบาล” (Good Governance) มาใช้

สำหรับการจัดการอสังหาริมทรัพย์นั้น หากมีการจัดการเรื่องฐานข้อมูลที่ดินและอสังหาริมทรัพย์ (Land and Property Database) ที่ดี โดยหน่วยงานที่รับผิดชอบ ด้วยการใช้เทคโนโลยีข้อมูลสื่อสาร ย่อมแก้ไขปัญหาการบังคับ ขายทอดตลาดได้ การขออนุญาตต่อศาลก่อนการขายทอดตลาดดูจะเป็นการยุ่งยาก สร้างภาระขั้นตอนเกินจำเป็น

1.2 ปัญหาที่เกิดขึ้นจากการบังคับใช้กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง

ปัญหาจากการบังคับใช้พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ  ซึ่งอาจไม่สอดคล้องกับกระแสโลกปัจจุบันในเรื่อง “สิทธิ เสรีภาพ ความเสมอภาค และศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์” ตามรัฐธรรมนูญได้ เพราะความคลุมเครือไม่ชัดเจนในบางเรื่อง เช่น นิยามศัพท์ “ประโยชน์สาธารณะ” และ “ประโยชน์ส่วนรวม” ที่ใกล้เคียงกัน , การปฏิเสธโดยการไม่ยอมปฏิบัติของฝ่ายปกครอง (การนิ่งเฉย) ไม่มีกฎหมายระบุบังคับไว้โดยตรง , คำสั่งหรือกฎบางอย่าง มีความคลุมเครือว่า ไม่ใช่ทั้งกฎหรือคำสั่ง เช่น “คำสั่งทั่วไปทางปกครอง” อาจตีความเป็น “กฎ” ได้ เพราะมีลักษณะเป็นการทั่วไปเหมือนกัน

ปัญหาความมีส่วนได้เสียของเจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งเป็นสิ่งสำคัญ เพราะ ตามหลัก “ความยุติธรรมตามธรรมชาติ” แล้ว ถือว่า บุคคลนั้นไม่สามารถจัดทำคำสั่งทางปกครองได้ ประกอบกับการใช้ดุลพินิจที่เด็ดขาดของฝ่ายปกครอง หรือ ตุลาการศาลปกครอง ทำให้หลักการฟังความทั้งสองฝ่ายบกพร่องได้ เรื่องนี้ควรมีการแก้ไขโดยโดยการจัดตั้งระบบการตรวจสอบ และ สร้างมาตรฐานคุณธรรมจริยธรรม หรือ “จิตสำนึก” (Mind) ให้เกิดขึ้นแก่บุคคลฝ่ายปกครอง และ ตุลาการศาลปกครองให้มีมาตรฐาน เชื่อถือได้ รวมทั้งการกำหนดมาตรฐานขั้นต่ำของกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองไว้ให้มีมาตรฐานเชื่อถือได้เช่นเดียวกัน ไม่มีการลักลั่นแตกต่างในสาระสำคัญระหว่างหน่วยงาน

2 การกล่าวหาเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบฯ  ตามนัยมาตรา  157  ประมวลกฎหมายอาญา

คดีที่ฝ่ายปกครองเกี่ยวข้องหรือถูกฟ้องร้องต่อศาลแยกเป็น  2  ประเภท  คือ  คดีที่มีการกล่าวหาว่าตัวเจ้าหน้าที่ของรัฐใช้อำนาจหน้าที่โดยมิชอบกระทำความผิดประเภทหนึ่ง  กับคดีอีกประเภทหนึ่งที่มุ่งฟ้องร้องให้เจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการหรือเพิกถอนการกระทำใด ๆ  ที่ผู้ฟ้องร้องเห็นว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย

แนวทางการยอมรับและทำความเข้าใจเกี่ยวกับคดีประเภทที่สองนี้นี่เองที่ยังขาดอยู่สำหรับสังคมไทย การกล่าวหาว่าเป็นการกระทำความผิดทางอาญาฐานเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหน้าที่หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบเพื่อก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด  ตามนัยมาตรา  157  ประมวลกฎหมายอาญา นั้น  ถือว่าเป็นการมุ่งที่จะนำเอาผลของการจะถูกพิพากษาลงโทษในทางอาญามาเป็นเครื่องบังคับเพื่อเปลี่ยนแปลงการวินิจฉัยสั่งการของเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยแท้  และนับได้ว่าเป็นแนวทางที่น่าจะไม่ถูกต้องเพราะแม้ศาลทางอาญาจะเห็นด้วยตามคำฟ้องและพิพากษาลงโทษเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นในทางอาญาลงไปก็ตาม  แต่กรณีก็จะไม่มีผลโดยอัตโนมัติในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงการสั่งการนั้น ๆ  ของเจ้าหน้าที่ของรัฐแต่อย่างใด  เพราะแม้เมื่อศาลมีคำพิพากษาให้จำคุกเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้สั่งการหรือไม่สั่งการนั้น  ๆ  ในฐานะเจ้าพนักงานปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบไปแล้วหากเจ้าหน้าที่อื่นซึ่งได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งนั้น ๆ  แทนยังคงยืนยันความถูกต้องและยืนยันที่จะใช้ดุลพินิจสั่งการหรือกระทำการไว้อีกกรณีก็จะต้องมีการฟ้องร้องดำเนินคดีอาญาต่อเจ้าหน้าที่ของรัฐคนต่อ ๆ  ไป  และมีการลงโทษเจ้าหน้าที่ของรัฐในตำแหน่งดังกล่าวไปอีกเรื่อย ๆ  โดยไม่มีผลกระทบกับการวินิจฉัยสั่งการที่เป็นสาเหตุแห่งการฟ้องร้องนั้น ๆ  แต่อย่างใด (ดู สุรพล  นิติไกรพจน์. มปป.)

โดยเฉพาะในกรณีที่ฝ่ายปกครองนั้นมีอำนาจดุลพินิจเต็ม โดยมิใช่ “อำนาจผูกพัน” ฉะนั้นการพิสูจน์ว่ามีการใช้ดุลพินิจที่ชอบถูกต้อง หากอยู่ในสถานการณ์หนึ่งสถานการณ์ใด อาจถือว่าได้ใช้ดุลพินิจถูกต้อง หรือใช้ดุลพินิจตามสมควรแก่เหตุแล้ว เมื่อกลับกลายเป็นว่าได้ใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ ก็จะมีผลทางอาญาได้ทันที ซึ่งจะมีผลต่อเจ้าหน้าที่ผู้กระทำการโดยสุจริต โดยเฉพาะในการใช้ดุลพินิจที่มีมูลค่าเป็นทรัพย์สินหรือผลประโยชน์เป็นจำนวนมาก ๆ จะทำให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไม่กล้าตัดสินใจ  เพราะกระแสสิทธิเสรีภาพมนุษยชนทำให้มีการใช้สิทธิกันพร่ำเพรื่อ โดยเฉพาะประเทศด้อยพัฒนาทั้งหลาย

 

3 ความรับผิดชอบต่อสังคม หรือ Social Responsibility

            ปาฐกถานำของ ศ.นพ.เกษม วัฒนชัย องคมนตรี เรื่อง “จุดเชื่อม” พลังรวมของสังคม       ความรับผิดชอบต่อสังคม หรือ Social Responsibility นั้นเป็นบทบาทของทั้ง 3 ภาคส่วน คือ       ภาครัฐ ภาคเอกชน และภาคประชาสังคม ไม่ว่าความรับผิดชอบต่อสังคมขององค์กร (Corporate Social Responsibility-CSR) หรือ ความรับผิดชอบต่อสังคมของมหาวิทยาลัย (University Social Responsibility-USR) การก่อตั้งบริษัท คนที่ตั้งกิจการ ต้องกำหนด CSR ไว้ในใจตั้งแต่แรก ไม่ว่าตั้งมหาวิทยาลัย ตั้งโรงเรียน ตั้งกระทรวง ทบวงกรมต่าง ๆ ก็ล้วนต้องมี CSR ในใจ ไม่ใช่รอจนสิ้นปี ดูว่า ได้กำไรแล้วแบ่งกี่เปอร์เซ็นต์ไปทำบุญ ทำกิจกรรมช่วยสังคม นั่นเป็นเพียงส่วนหนึ่ง ซึ่งก็ยังดีและเห็นด้วย แต่อยากให้ CSR ขยายขอบเขตไปถึงทุกกระบวนการขององค์กร อย่างมหาวิทยาลัยรับนักศึกษา ขอให้มีความรับผิดชอบต่อสังคม ก็จะไม่เกิดเรื่องที่ไม่เหมาะสม หรือขาดคุณภาพ ขาดคุณธรรม   CSR จึงควรมุ่งไปที่ “คน” การทำกุศลเป็นเรื่องดี และบริษัท ห้างร้านส่วนใหญ่ก็จะมีส่วนนี้ หลายกลุ่มมีระบบการจัดการดีมาก ใช้เงินได้ประโยชน์และคุ้มค่า บางบริษัทถึงปีก็ใส่ซองบริจาคมูลนิธินั่นก็อีกแบบหนึ่ง   กิจกรรม CSR ได้ขยายบทบาทไปทั้งเรื่องการพัฒนาคน การสร้างความเข้มแข็งของครอบครัว การสร้างความเข้มแข็งและส่งเสริมการพึ่งตนเองของชุมชน รวมทั้งส่งเสริมการศึกษา สาธารณสุข วัฒนธรรม และศาสนาก็มีมาก …

องค์กรภาครัฐ ผมเป็นห่วงมาก ๆ เลย เพราะมีทั้งที่ได้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ ตามกฎหมาย ถ้าคนในองค์กรภาครัฐ และระบบราชการมีสำนึกในความรับผิดชอบต่อสังคม ก็จะต่างกับประเทศที่องค์กรภาครัฐขาดความรับผิดชอบต่อสังคม  องค์กรของรัฐ มีหน้าที่รักษาผลประโยชน์ของรัฐ และของชาติ ต้องบำบัดทุกข์ บำรุงสุขให้แก่ประชาชน โดยไม่มีหัวคิว ให้โอกาสแก่ผู้ด้อยโอกาส ให้เขาพึ่งตนเองได้ โดยไม่หวังผลประโยชน์ใดๆ ด้วยเจตนาบริสุทธิ์ ที่อยากให้สิ่งที่มีคุณค่าแก่คนไทย  ไม่ว่าเราจะอยู่ที่ไหน จังหวัดใด อุตสาหกรรมใดก็ตาม ผมว่า เป็นหน้าที่ของรัฐที่ต้องพยายามยกระดับความเป็นอยู่ ความรับผิดชอบของภาครัฐก็คือ รับผิดชอบในหน้าที่ รู้จักรับผิด รับชอบ  ตอนนี้มีการพูดถึงเรื่อง Accountability คือความรับผิดชอบต่อหน้าที่และผลงาน  แต่ขณะนี้ องค์กรภาครัฐขาดเรื่อง Accountability กันมาก ไม่ได้มุ่งผลงานตามหน้าที่ ถ้าเรา(ผู้จัดการ 360° รายสัปดาห์, 6 พฤษภาคม 2554)  

จะเห็นได้ว่ากระแส “ความรับผิดชอบต่อสังคม” มีแนวโน้มสูงขึ้น ไม่ว่าภาครัฐที่ต้องใช้ “ธรรมาภิบาล” (Good Governance) ภาคเอกชนก็ต้องใช้ “บรรษัทภิบาล” (Corporate Governance) โดยมีการเน้นความรับผิดชอบต่อสังคม ซึ่งอาจรวมถึงหลาย ๆ เรื่องที่เกี่ยวพันกัน เช่น เรื่อง สิทธิเสรีภาพ สิ่งแวดล้อม ประชาธิปไตย ความเอื้อเฟื้อเผื่อแผ่ ฯลฯ เป็นต้น ฉะนั้น ในกระบวนการของการพิจารณาคดีปกครองต้องคิดคำนึงเรื่องดังกล่าวให้มากขึ้น อันจะสอดคล้องกับการดำเนินการของรัฐและเอกชน รวมถึงฝ่ายปกครองด้วย ต้องยึดเพื่อประโยชน์สาธารณะและคำนึงถึงการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชนด้วย ตามหลักของกฎหมายมหาชนทั่วไป

ฉะนั้นในการบริการสาธารณะของฝ่ายปกครอง ก็จะมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น  อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาถึงประสิทธิภาพในการบริการสาธารณะ หรือ การยึดหลัก “ทฤษฎีบริการสาธารณะ” ตามหลักของกฎหมายฝรั่งเศสซึ่งถือเป็นเงื่อนไขของการฟ้องว่า หากมีการละเมิดทางปกครองขึ้นจะยึดหลักนี้ในการพิจารณาว่าจะขึ้นศาลปกครองหรือศาลยุติธรรม  แต่สำหรับของไทยแนวโน้มในการวินิจฉัยของศาลปกครองจะใช้หลัก “ทฤษฎีอำนาจเหนือ” เป็นหลัก หมายถึงกรณีที่เป็นการใช้อำนาจเหนือฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง ก็ขึ้นศาลปกครอง หากไม่ใช่ก็จะขึ้นศาลยุติธรรม ฉะนั้นเมื่อนำหลัก CSR หรือ Corporate Governance และ Good Governance มาพิจารณาใช้มากขึ้น  ต่อไปศาลปกครองอาจมีแนวโน้มเปลี่ยนแนววินิจฉัย โดยใช้หลัก “ทฤษฎีบริการสาธารณะ” ก็ได้ ตามหลักนิติวิธีทางกฎหมายมหาชน

4 การเสนอข่าวของสื่อมวลชนเกี่ยวกับวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษา 

               มักปรากฏว่าสื่อมวลชนต่าง ๆ อาทิ หนังสือพิมพ์ รวมถึงสื่อวิทยุ และ โทรทัศน์ มักมีการใช้ถ้อยเสนอข่าวที่ไม่ถูกต้อง ไม่ตรงศัพท์กฎหมาย ซึ่งอาจเรียกได้ว่าเป็นการนำเสนอแบบ “ภาษาพูด” ซึ่งอาจกลายเป็นศัพท์ที่ทำให้เข้าใจคลาดเคลื่อนได้

               ชำนาญ  ทิพยชนวงศ์ ผู้อำนวยการสำนักประชาสัมพันธ์ สำนักงานศาลปกครอง, 2552   ได้นำเสนอปัญหานี้ขึ้นมาเพื่อช่วยกันแก้ไขปรับปรุงให้ถูกต้อง โดยได้ศึกษาข่าวจากหนังสือพิมพ์ช่วงปี 2551 – 2552 และยกตัวอย่างการนำเสนอ ตัวอย่างข่าว ดังนี้

               “สื่อมวลชน มีการใช้ถ้อยคำที่ไม่ตรงกับศัพท์ที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 โดยมักใช้คำว่า “ขอคุ้มครองฉุกเฉิน”  “มีคำสั่งไม่คุ้มครองฉุกเฉิน” “คุ้มครองชั่วคราว” “คำสั่งฉุกเฉิน” “ขอให้ไต่สวนฉุกเฉินคุ้มครองชั่วคราว” ซึ่งอาจสร้างความเข้าใจที่ไม่ถูกต้องแก่ผู้รับข้อมูลข่าวสารได้ ทำให้ผู้รับข่าวสารติดยึดอยู่กับคำ หรือประโยคดังกล่าว จนกลายเป็นคำที่ติดปาก และความเคยชินในสิ่งที่ไม่ถูกต้องต่อไปได้ อาทิ

               หนังสือพิมพ์ผู้จัดการรายวัน ฉบับวันที่ 15 มกราคม 2551 หน้า 17,18 หัวข้อข่าวว่า “TCM ยื่นประมูลรถไฟทางคู่ต่ำสุด” มีใจความตอนหนึ่งว่า “...บริษัท China Railway 13th Bureau Group ได้ยื่นฟ้องต่อศาลปกครองขอคุ้มครองฉุกเฉินกรณีที่ถูกตัดสิทธิประมูล...”

               สำนักข่าวไทยออนไลน์ วันที่ 14 มกราคม 2551 หัวข้อข่าวว่า “ที.เอส.ซี.ชนะประมูลรถไฟรางคู่”  มีใจความตอนหนึ่งว่า “.......หลังจากเมื่อช่วงเช้าศาลปกครองกลาง มีคำสั่งไม่คุ้มครองฉุกเฉิน และไม่มีการระงับการเปิดประมูล...”

            ผู้จัดการออนไลน์ วันที่ 26 พฤษภาคม 2551 หัวข้อข่าวว่า “ลุ้น! ศาลปค.สั่งคุ้มครองฉุกเฉินระงับขึ้นค่าโดยสารหรือไม่บ่ายนี้”

            หนังสือพิมพ์กรุงเทพธุรกิจ ฉบับวันที่ 13 มกราคม 2552 หน้า 7 หัวข้อข่าวว่า
 “อาดังฯ ฟ้องศาล คุ้มครองฉุกเฉิน “รื้อถอน” รีสอร์ท” มีใจความตอนหนึ่งว่า “....บริษัท อาดังรีสอร์ท จำกัดซึ่งเป็นเจ้าของรีสอร์ทบนเกาะอาดัง ร่วมกับกรมธนารักษ์ได้ทำหนังสือขอความคุ้มครองชั่วคราวต่อศาลปกครองจังหวัดสงขลา....”

               หนังสือพิมพ์มติชนรายวัน ฉบับวันที่ 30 ตุลาคม 2551 หน้า 12 หัวข้อข่าวว่า
 “ฟ้องศาลระงับเลือกไตรภาคี” มีใจความตอนหนึ่งว่า “...ตัวแทนเครือข่ายผู้ใช้แรงงาน จำนวน 10 คน เข้ายื่นคำร้องต่อศาลปกครองขอให้ไต่สวนฉุกเฉินคุ้มครองชั่วคราว ยกเลิกการใช้ระเบียบกระทรวงแรงงาน....”

               ซึ่งจากตัวอย่าง คำศัพท์ที่ถูกต้องก็คือ “การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง” หรือ “การบรรเทาทุกข์ชั่วคราว” (กำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองอย่างใด ๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษาหรือกำหนดวิธีการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ขอในระหว่างพิจารณาฯ) ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 มาตรา 66  การชี้แจง และ ตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 ข้อ 69 -74 และ ข้อ 75-77 การแนะนำ เผยแพร่ข่าวสารที่ถูกต้องแก่ประชาชน รวมทั้งสื่อมวลชนที่เป็นกระบอกเสียง ทั้งในแง่ของเนื้อหา และ การปฏิบัติควบคู่กันไป เป็นการเผยแพร่ความรู้ ตามหลักความโปร่งใส ตรวจสอบได้ของราชการไปในตัว จึงเป็นสิ่งดี

5 การตรวจสอบการใช้ดุลพินิจโดยชอบด้วยกฎหมาย 

            ในการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง เกี่ยวข้องกับการตรวจสอบการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง กล่าวคือ ตามมาตรา 9(1) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 ได้กำหนดแนวทางในการตรวจสอบดุลพินิจไว้เบื้องต้นแล้ว ประกอบกับ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 ข้อ 73 วรรคสาม ก็ได้กำหนดแนวทางในการสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองไว้แล้ว คือ

การควบคุมฝ่ายปกครองที่ออกคำสั่งโดยมิชอบ ดู ม.9(1) พรบ.จัดตั้งฯ การควบคุมฝ่ายปกครอง โดยตรวจสอบว่า กฎหรือคำสั่งทางปกครองมิชอบด้วยเหตุใด แยกเป็น

เหตุจากภายนอก คือ กระทำโดยปราศจากอำนาจ, กระทำผิดแบบที่เป็นสาระสำคัญ, กระทำผิดขั้นตอนหรือวิธีการที่เป็นสาระสำคัญ

เหตุจากภายใน คือ การบิดเบือนอำนาจ(มีวัตถุประสงค์อื่น),หรือ ละเมิดหรือฝ่าฝืนกฎหมาย

และตาม ระเบียบฯ ข้อ 73 วรรคสาม ศาลมีอำนาจสั่งทุเลาฯ เมื่อ เห็นว่ากฎหรือคำสั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีนั้นน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย , การให้กฎหรือคำสั่งฯดังกล่าวมีผลใช้บังคับจะทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไขในภายหลัง และ การทุเลาฯนั้น ไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐหรือแก่บริการสาธารณะ

            ฉะนั้นเมื่อเข้าองค์ประกอบ ครบตามเงื่อนไขที่กำหนด ศาลก็ใช้ดุลพินิจสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองได้

            มีข้อควรคำนึงเรื่อง เงื่อนไขการฟ้องคดี/อำนาจฟ้อง โดยมีแนวคิดเรื่องอำนาจฟ้องคดีปกครอง เนื่องจากฟังก์ชันของการฟ้องคดีทางปกครองมี 2 เรื่องที่ซ้อนกัน คืออำนาจของการคุ้มครองปัจเจกชน และสอง อำนาจของการตรวจสอบ ถ่วงดุล ฝ่ายปกครองขององค์กรตุลาการ ซึ่งสะพานที่จะเชื่อมให้องค์กรตุลาการเข้ามาตรวจสอบฝ่ายปกครองได้หรือไม่ คือ การตีความอำนาจฟ้อง ที่จะต้องตีความว่าขึ้นอยู่กับ ประโยชน์สาธารณะ โดยองค์กรตุลาการ จะต้องเป็น passive กฎหมายฝรั่งเศส  เขียนว่า “บุคคลผู้มีประโยชน์เกี่ยวข้อง” ของไทย ใช้ว่า “เดือดร้อนเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนเสียหาย” คือมีความพยายามที่จะไม่ใช้ถ้อยคำที่ชัดเจนในตัวเอง เพื่อให้เกิดการตีความของศาลในการเข้าคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ (ดู บรรเจิด, มปป.)

            มีข้อสังเกตเกี่ยวกับการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองในแง่มุมต่าง ๆ เพราะ ฝ่ายปกครองนอกจากมีอำนาจผูกพัน แล้ว ยังมี “อำนาจดุลพินิจ” ด้วย ฉะนั้น เมื่อมีดุลพินิจ ฝ่ายปกครองต้องใช้ดุลพินิจโดยชอบด้วยกฎหมายด้วย กล่าวคือ (เฉลิมศักดิ์ , 2548)

            1. ดุลพินิจเมื่อมีแล้วต้องใช้ การริเริ่มการใช้ดุลพินิจต้องมาจากการตัดสินใจว่า คำร้องแบบไหนจึงจะชอบด้วยกฎหมาย ถูกแบบ ถูกขั้นตอน ภายในระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด การพิจารณาคำร้องที่ชอบก็พิจารณาดูว่าต้องใช้ดุลพินิจหรือไม่  คำร้องที่ไม่ชอบก็ยกคำร้อง  แต่เมื่อมีคำร้องขอมาแล้วยกคำร้องเลย  โดยไม่ได้พิจารณาคำร้องนั้น  เป็นการใช้ดุลพินิจไม่ชอบด้วยกฎหมาย

            2. ดุลพินิจมีแล้วต้องใช้อย่างอิสระ เมื่อกฎหมายให้ดุลพินิจก็หมายความว่าเขาไว้วางใจองค์กรนั้น การใช้ดุลพินิจไม่อิสระเกิดขึ้นได้ในเวลาที่ฝ่ายปกครองริเริ่มใช้อำนาจ เช่น คณะรัฐมนตรี  มีมติต่ออายุข้าราชการจะทำได้ก็ต่อเมื่อรัฐมนตรีเจ้ากระทรวงเสนอแนะต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี อยู่ ๆ คณะรัฐมนตรีจะต่ออายุข้าราชการไม่ได้ คำเสนอแนะจะต้องมาจากองค์กรที่กฎหมายกำหนด

            3. การใช้ดุลพินิจโดยผ่านขั้นตอนการพิจารณาถูกต้อง การที่เจ้าหน้าที่ท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 จะมีคำสั่งอนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารหรือไม่ นอกจากจะพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคารแล้วย่อมพิจารณาถึงกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องด้วย เมื่อคำขออนุญาตระบุว่า ขออนุญาตสร้างอาคารเพื่อใช้เป็นโรงแรม โดยไม่ปรากฏว่าผู้ยื่นคำขอได้ยื่นแผนผังและรายการของโรงแรม เพื่อขออนุญาตจัดสร้างต่อนายทะเบียนตามพระราชบัญญัติโรงแรม พ.ศ. 2478 มาตรา 5 แล้ว การที่เจ้าหน้าที่ท้องถิ่นไม่อนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารโรงแรม โดยเกี่ยงให้ผู้ยื่น   คำขอได้รับอนุญาตตาม มาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติโรงแรม พ.ศ.  2478 เสียก่อน จึงชอบที่จะกระทำได้ กรณีนี้ยังถือไม่ได้ว่าเจ้าหน้าที่ท้องถิ่นจงใจปฏิบัติหน้าที่ราชการโดยมิชอบด้วยกฎหมาย อันเป็นการละเมิดต่อผู้ยื่นคำขอ

            4. การใช้ดุลพินิจต้องไม่บิดเบือนวัตถุประสงค์ของกฎหมาย ตามประกาศคณะกรรมการส่วนจังหวัดออกตามความในพระราชบัญญัติป้องกันการค้ากำไรเกินควร พ.ศ. 2490 มาตรา 8 ท้ายฟ้องโจทก์ มิได้แสดงแจ้งชัดว่า ที่ห้ามสุกรมีชีวิตเข้าไปในเขตนั้นมีวัตถุประสงค์อย่างไร และเป็นที่รู้จักกันทั่วไปว่า การห้ามมิให้ขนย้ายสุกรมีชีวิตเข้าไปในท้องที่ตามประกาศนั้น ย่อมทำให้สุกรมีชีวิตในท้องที่นั้นมีปริมาณลดน้อยลง อันจะทำให้ราคาสูงขึ้น ประกาศดังกล่าวจึงมิได้มีวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันการค้ากำไรเกินควร ไม่ชอบด้วยเจตนารมณ์ของพระราชบัญญัติที่ให้อำนาจคณะกรรมการไว้ กรณีนี้เป็นกรณีที่คณะกรรมการส่วนจังหวัดมีอำนาจในการออกกฎตามพระราชบัญญัติป้องกันการค้ากำไรเกินควร แต่ในการออกกฎนั้น จะต้องออกกฎให้สอดคล้องวัตถุประสงค์ของกฎหมายแม่บท เมื่อคณะกรรมการออกกฎโดยไม่คำนึงถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายแม่บท กฎที่ตราขึ้น (ประกาศคณะกรรมการส่วนจังหวัด)  จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย

            5. การใช้ดุลพินิจไม่เกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนด แม้ว่าพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 40 วรรคสอง จะได้กำหนดให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีคำสั่งให้รื้อถอนอาคารโดยมิชักช้าและต้องไม่เกิน 30 วัน นับแต่วันที่ได้มีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างอาคารก็ตาม แต่คำสั่งให้รื้อถอนอาคารพิพาทที่ออกภายหลังคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างเกินกว่า 30 วัน ก็ไม่ทำให้อำนาจของเจ้าพนักงานท้องถิ่นในการที่จะสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารพิพาทที่ต่อเติมดัดแปลง โดยไม่ได้รับอนุญาต และไม่สามารถแก้ไขดัดแปลงให้ถูกต้องนั้นหมดไป โจทก์จึงมีอำนาจ   สั่งให้รื้อถอนอาคารพิพาทเมื่อพ้นกำหนด 30 วัน นับแต่วันที่มีคำสั่งให้ระงับการก่อสร้างได้

            6. การใช้ดุลพินิจโดยไม่คำนึงถึงสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ  เป็นกรณีที่องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองใช้ดุลพินิจโดยไม่คำนึงถึงสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ เช่น กรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองใช้ดุลพินิจขัดกับหลักความเสมอภาคตาม มาตรา 30 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540

            7. การใช้ดุลพินิจไม่ฝ่าฝืนระเบียบที่ฝ่ายปกครองวางไว้เอง เช่น ข้อบังคับของการสื่อสารแห่งประเทศไทย กำหนดให้การขึ้นบัญชีผู้สอบคัดเลือกได้เป็นไปตามผู้ว่าการฯ  กำหนด และผู้ว่าการฯก็ได้วางระเบียบไว้แล้วว่า บัญชีผู้สอบคัดเลือกได้ให้ใช้ได้จนกว่าจะมีการสอบคัดเลือกอย่างเดียวกันนั้นอีก    และได้ประกาศผลการสอบคัดเลือกใหม่แ