กฎกระทรวงตามมาตรา 7 ทวิวรรคสาม มีสถานะเป็นกฎหมายการเข้าเมืองหรือไม่?? อย่างไร?? มีผลบังคับใช้ได้หรือไม่??

ข้อสังเกตและบทความทางวิชาการของผู้เขียน ซึ่งเป็นคณะทำงานในทีมผู้ช่วยทางวิชาการ ภายใต้ “โครงการประชาคมวิจัยการจัดการประชากร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์” อันมีต่อประเด็นที่นำเสนอในเวทีหารือเกี่ยวกับร่างกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ... จากการประชุมคณะกรรมการพิจารณาปรับปรุงและพัฒนากฎหมายด้านกระบวนการยุติธรรมในคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายกับผู้แทนจากภาครัฐ ภาคประชาสังคม และนักวิชาการ ตลอดจนประเด็นอื่นๆ อันเกี่ยวข้องกับ ร่างกฎกระทรวงมาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551

กฎกระทรวงตามมาตรา 7 ทวิวรรคสาม มีสถานะเป็นกฎหมายการเข้าเมืองหรือไม่?? อย่างไร?? มีผลบังคับใช้ได้หรือไม่??

 เจตนารมณ์ของกฎหมายการเข้าเมือง[1] ซึ่งปรากฏในมาตรา 7 ทวิวรรคสาม

•   จากประเด็นเรื่อง การออกกฎกระทรวงตาม มาตรา 7 ทวิวรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 ซึ่งมีข้อความตามวรรคสามว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง  ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”

•   พึงทำความเข้าใจถ้อยคำตามตัวบทในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติดังกล่าวซึ่งกำหนดให้กฎกระทรวงฉบับนี้มีขึ้นเพื่อ กำหนดฐานะการอยู่อาศัยในราชอาณาจักรไทย หรือ สิทธิอาศัยในประเทศไทยของ “บุตรคนต่างด้าวซึ่งเกิดในประเทศไทยและไม่ได้สัญชาติไทยตาม มาตรา 7 ทวิ วรรคหนึ่ง” เพื่อที่จะให้การตกอยู่ในสถานะคนเข้าเมืองผิดกฎหมายของคนกลุ่มนี้สูญสิ้นไป” เมื่อพิจารณาถ้อยคำตามตัวบทของมาตรา 7 ทวิวรรคสามดังกล่าวจะทราบถึงเจตนารมณ์ของตัวบทกฎหมายที่ต้องการเข้ามาทำหน้าที่เป็น กฎหมายการเข้าเมืองสำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย โดยการเข้ามากำหนดเฉพาะสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยเท่านั้น โดยไม่ต้องกล่าวถึงสิทธิเข้าเมือง เพราะพวกเขาไม่ได้เป็น “คนเข้าเมือง”[2]

• เพราะฉะนั้น โดยลำดับชั้นแล้วกฎกระทรวงฉบับนี้ ย่อมเป็นกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายไทยว่าด้วยสัญชาติ กล่าวคือพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 ดังนั้นเมื่อมีฐานะเป็นกฎหมายลำดับรอง เจตนารมณ์ของกฎกระทรวงย่อมไม่อาจขัดต่อมาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 ที่มุ่งประสงค์กล่าวถึงเรื่อง “ฐานะการอยู่” หรือ “สิทธิอาศัย”ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย โดยต้องการ “ให้การถือว่าคนที่เกิดในประเทศไทยเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายนั้นสูญสิ้นไป” ซึ่งเป็นวิธีคิดที่เกิดขึ้นในคราวแก้ไขกฎหมายเมื่อปี พ.ศ.2551 เนื่องจากต้องการนำเข้าแนวคิดเรื่องสิทธิมนุษยชนเข้ามาใช้คู่กับแนวคิดเรื่องความมั่นคงแห่งรัฐในเรื่อง การกำหนดสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย แทนที่แนวคิดที่คำนึงเฉพาะเรื่องความมั่นคงแห่งรัฐอย่างเดียวในปี พ.ศ.2535

มาตรา 7 ทวิวรรคสาม เป็นกฎหมายการเข้าเมืองพิเศษสำหรับ “สิทธิอาศัยในประเทศไทยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย”

•   ประการต่อมาแม้ว่า  พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 คือ กฎหมายที่กำหนดสิทธิอาศัยและสิทธิเข้าเมืองของคนต่างด้าวในประเทศไทย ซึ่งมีมาตรา 34 และมาตรา 35 กำหนด “สิทธิอาศัยชั่วคราวของคนต่างด้าวที่เข้ามาในราชอาณาจักรไทย” และมีมาตรา 17 เป็นที่มาของอำนาจในการออกมติคณะรัฐมนตรีกำหนดสิทธิอาศัยและสิทธิเข้าเมืองในสถานการณ์พิเศษอื่นๆ ของคนต่างด้าวนอกเหนือจากกรณีที่กล่าวไว้ในพระราชบัญญัติก็ตาม แต่ด้วยเมื่อพิจารณาตัวบทตาม มาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 ซึ่งมีเจตนารมณ์เป็นกฎหมายการเข้าเมืองที่กำหนดเฉพาะสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย จะเห็นได้ว่าให้อำนาจในการออกกฎกระทรวงเพื่อกำหนดเฉพาะฐานะการอยู่อาศัย หรือ “สิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย” มาตรา 7 ทวิวรรคสาม จึงมีเนื้อหาของกฎหมายที่ไม่ขัดแย้งต่อ มาตรา 34 และมาตรา 35 แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 แต่อย่างใด

•   ทั้งนี้ในประเด็นที่มีการโต้แย้งว่าการออกกฎกระทรวงตามมาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 ที่กำหนด สิทธิอาศัยคนต่างด้าวเกิดในประเทศไทย จะขัดต่อหลักการมาตรา 17 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 ที่เป็นฐานอำนาจหลักในการกำหนดสิทธิอาศัยกรณีอื่นๆ หรือไม่?? และการกำหนดสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวเกิดในประเทศไทยยังคงต้องอาศัยมติคณะรัฐมนตรีตามมาตรา 17 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 อีกหรือไม่?? กรณีนี้ต้องพิจารณาว่า มาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 (ซึ่งให้อำนาจออกกฎกระทรวง) เป็นบทบัญญัติที่ให้อำนาจกำหนดเฉพาะเรื่อง “ฐานการอยู่ หรือสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวเกิดในประเทศไทย” จึงมีลักษณะเนื้อหาเป็นกฎหมายพิเศษในเรื่องการกำหนดสิทธิอาศัยในกับการคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย  ดังนั้นในแง่การบังคับใช้กฎหมายก็ต้องนำกฎหมายพิเศษมาบังคับใช้ก่อนกฎหมายทั่วไป ด้วยเหตุนี้เองเมื่อจะพิจารณาถึง สิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยย่อมต้องนำมาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 มาบังคับใช้ก่อนมาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 และมาตรา 7 ทวิวรรคสามย่อมไม่อาจถูกตีความได้ว่าขัดต่อ มาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 ด้วยหลักของกฎหมายพิเศษยกเว้นกฎหมายทั่วไป

มาตรา 7 ทวิวรรคสาม เป็นกฎหมายการเข้าเมืองใหม่ (สำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย)

•   ประกอบกับ  มาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 ซึ่งกล่าวถึงเรื่อง “สิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย” ถูกบัญญัติขึ้นมาโดยมีการแก้ไขล่าสุดเมื่อปี พ.ศ.2551 จึงเป็นกฎหมายที่ออกมาใหม่กว่ามาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522  ซึ่งเป็นหลักการที่บังคับใช้มาตั้งแต่ปี พ.ศ.2522 ดังนั้นเมื่อเราเห็นว่าเจตนารมณ์ในการปฏิรูปกฎหมายเมื่อปีพ.ศ.2551 ที่ฝ่ายนิติบัญญัติต้องการนำกฎหมายการเข้าเมืองในส่วน “สิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย” มาบรรจุอยู่ในมาตรา 7 ทวิวรรคสาม ย่อมเป็นนัยที่แสดงให้เห็นว่าประเด็นดังกล่าวจะไม่ตกอยู่ภายใต้มาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 เพราะฉะนั้นโดยหลักการกฎหมายใหม่จะยกเว้นการใช้กฎหมายเก่าเฉพาะส่วนที่ขัดแย้งกัน ทำให้มาตรา 17 พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 ไม่อาจจะนำมากำหนด สิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยได้ แต่กลับต้องไปพิจารณาตามกฎหมายใหม่ คือ มาตรา 7 ทวิวรรคสาม

  ด้วยเหตุผลประการดังกล่าว จึงสามารถสรุปได้ว่าด้วยเจตนารมณ์และเนื้อหาของมาตรา 7 ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 ซึ่งถูกปฏิรูปขึ้นใหม่นั้น ได้ส่งผลให้กฎกระทรวงซึ่งอาศัยอำนาจออกตามกฎหมายแม่บทนั้น หากมีความถูกต้องในแง่เนื้อหาตามเจตนารมณ์ของมาตรา 7 ทวิวรรคสามแล้ว ย่อมสามารถมีผลบังคับใช้ในเรื่อง “สิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย” ได้โดยตัวเอง โดยไม่สามารถตีความได้ว่าขัดแย้งรวมทั้งไม่ต้องอาศัยมติคณะรัฐมนตรีตามมาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522

 ดังนั้นกฎกระทรวงที่ออกตามความในมาตรา 7 ทวิวรรคสาม พระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.2508 แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 2) พ.ศ.2535 และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ 4) พ.ศ.2551 จึงเข้ามาทำหน้าที่กฎหมายการเข้าเมือง เพื่อกำหนดสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยควบคู่ไปกับ พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ.2522 ที่กำหนดสิทธิอาศัยของคนต่างด้าวที่เข้ามาในประเทศไทย นั่นเอง

---

[1]กฎหมายการเข้าเมือง หรือภาษาอังกฤษใช้คำว่า Immigration law ของนานาประเทศจะมีส่วนที่กล่าวถึงสิทธิ 2 ประการ กล่าวคือ สิทธิเข้าเมือง และสิทธิอาศัย พึงสังเกตจากธรรมชาติของมนุษย์ที่เป็นคนต่างด้าวซึ่งเดินทางเข้าไปยังอีกประเทศหนึ่ง เข้าย่อมต้องมีสิทธิ 2 ประการนี้ คือ สิทธิที่จะเข้าไปยังประเทศนั้น และโดยธรรมชาติเมื่อเข้าไปได้แล้วก็ย่อมต้องมี สิทธิที่จะอาศัยอยู่ในประเทศนั้น ด้วยเหตุนี้ทำให้กฎหมายของรัฐที่เข้ามากำหนดสิทธิดังกล่าวจึงถูกเรียกว่า กฎหมายการเข้าเมือง

[2]อย่างไรก็ตามเราจำเป็นต้องใช้คำว่า กฎหมายการเข้าเมือง ด้วยเหตุว่าธรรมชาติของกฎหมายการเข้าเมืองของนานๆ ประเทศ ซึ่งในภาษาอังกฤษใช้คำว่า Immigration law มักจะกล่าวถึงสิทธิใน 2 ประการกล่าวคือ สิทธิเข้าเมือง และสิทธิอาศัย แต่ในกรณีของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศที่ตนเองไม่ได้มีสัญชาติ คงจะผิดจากธรรมชาติของข้อเท็จจริงหากเราจะเรียกพวกเขาว่า “คนเข้าเมือง” ของประเทศนั้น และพยายามที่จะกำหนดสิทธิเข้าเมืองให้กับบุคคลนั้น