การออกกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม เป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย มิใช่อำนาจดุลพินิจ !!!

"ข้อสังเกตและบทความทางวิชาการของผู้เขียน ซึ่งเป็นคณะทำงานในทีมผู้ช่วยทางวิชาการ ภายใต้ “โครงการประชาคมวิจัยการจัดการประชากร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์” อันมีต่อประเด็นที่นำเสนอในเวทีหารือเกี่ยวกับร่างกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไข การอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ... จากการประชุมคณะกรรมการพิจารณาปรับปรุงและพัฒนากฎหมายด้านกระบวนการยุติธรรม ในคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายกับผู้แทนจากภาครัฐ ภาคประชาสังคม และนักวิชาการ ตลอดจนประเด็นอื่นๆ อันเกี่ยวข้องกับ ร่างกฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑"

การออกกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม 

เป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย มิใช่อำนาจดุลพินิจ !!!

จากการประชุมวันที่ ๑๘ ก.พ. ๕๖ ในเวทีหารือเกี่ยวกับร่างกฎกระทรวงฯมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม ระหว่างผู้แทนพิจารณาปรับปรุงพัฒนากฎหมายด้านกระบวนการยุติธรรม กับผู้แทนจากภาครัฐ ภาคประชาสังคม และนักวิชาการ มีผู้นำเสนอประเด็นข้อคิดเห็นดังนี้

ในสาระสำคัญและความเป็นมาของมาตรา ๗ ทวิ ที่มีการแก้ไขในวรรคสาม ในปี พ.ศ. ๒๕๕๑ มีหัวใจสำคัญว่า กรณีนี้เด็กที่เกิดมาในราชอาณาจักรไทย ถ้าเกิดว่าเด็กเกิดมาแล้วมีความผิดตามกฎหมายคนเข้าเมืองเลยนั้น ไม่น่าจะถูกต้องตามหลักการ จึงได้มีการเพิ่มเติมปรากฏตามความในมาตรา ๗ ทวิ ปัจจุบัน ว่าให้อำนาจกระทรวงมหาดไทยในกรณีนี้ออกกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขของการอยู่ในราชอาณาจักรสำหรับคนที่เกิดในประเทศไทยแต่ไม่ได้สัญชาติไทย

จึงมีประเด็นว่า อำนาจในการออกกฎกระทรวงตามมาตรา  ๗ ทวิ วรรคสาม เป็นอำนาจหน้าที่ หรืออำนาจดุลยพินิจ ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ?

ตัวบทมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม : "ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย ซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง"

ข้อคิดและข้อสังเกต คือ การแก้ไขเพิ่มเติมมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ โดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ เป็นการกำหนดอำนาจหน้าที่ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยผู้รักษาการตามกฎหมายออกกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ หรือสิทธิอาศัย ของคนเกิดในประเทศไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคหนึ่ง จึงเป็นการกำหนดอำนาจหน้าที่ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยซึ่งเป็นฝ่ายบริหารให้ต้องดำเนินการตามกฎหมายให้ตรงตามเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติ โดยการบัญญัติกฎกระทรวงนั้นต้องคำนึงถึงความสมดุลระหว่างความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและหลักสิทธิมนุษยชน

ดังนั้น บทบัญญัติตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคสามใหม่ จึงเป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยออกกฎกระทรวงตามกำหนดฐานะ เงื่อนไข การอยู่ ของกลุ่มคนตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคหนึ่ง โดยคำนึงถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายแม่บท กฎหมายในประเทศ และกฎหมายระหว่างประเทศ ฉะนั้น รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยจะใช้อำนาจดุลยพินิจออกกฎกระทรวงขัดเจตนารมณ์ของกฎหมายแม่บท คือ มาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม ไม่ได้ เพราะนอกจากจะเป็นการใช้อำนาจโดยไม่ชอบแล้ว ยังเป็นการขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ และขัดต่อหลักนิติธรรมซึ่งถูกรับรองไว้ในมาตรา ๓ วรรคสอง แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐