ข้อความคิดที่ผู้เขียนมีต่อร่างกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรไทย ของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ...

"ข้อสังเกตและบทความทางวิชาการของผู้เขียน ซึ่งเป็นคณะทำงานในทีมผู้ช่วยทางวิชาการ ภายใต้ “โครงการประชาคมวิจัยการจัดการประชากร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์” อันมีต่อประเด็นที่นำเสนอในเวทีหารือเกี่ยวกับร่างกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไข การอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ... จากการประชุมคณะกรรมการพิจารณาปรับปรุงและพัฒนากฎหมายด้านกระบวนการยุติธรรม ในคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายกับผู้แทนจากภาครัฐ ภาคประชาสังคม และนักวิชาการ ตลอดจนประเด็นอื่นๆ อันเกี่ยวข้องกับ ร่างกฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑"

ข้อความคิดที่ผู้เขียนมีต่อร่างกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรไทย

ของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ...

ความเป็นมา

เมื่อต้นเดือนมกราคม ๒๕๕๖ ข้าพเจ้าทราบว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้เสนอร่างกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ... ซึ่งเป็นกฎกระทรวงที่ออกตามความในมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ ร่างฉบับนี้ได้ผ่านการพิจารณาของคณะกรรมการกฤษฎีกา และขณะนี้อยู่ระหว่างรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยเสนอร่างกฎกระทรวงนี้ให้คณะรัฐมนตรีพิจารณา

อย่างไรก็ดี เนื้อหาของร่างกฎกระทรวงฉบับของกระทรวงมหาดไทยยังคงบัญญัติให้บุตรคนต่างด้าวบางกลุ่มซึ่งเกิดในประเทศไทยแต่ไม่ได้สัญชาติไทย ถูกถือเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ซึ่งการสันนิษฐานให้คนซึ่งเกิดในประเทศไทยกลายเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายนั้นขัดต่อหลักการให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าบุคคลนั้นเป็นผู้บริสุทธิ์ รวมถึงการสันนิษฐานให้คนกลายเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายนั้นอาจส่งผลกระทบให้บุคคลดังกล่าวต้องมีความรับผิดทางอาญาและทางปกครอง จึงขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย หลักประกันในกฎหมายอาญา และกฎหมายระหว่างประเทศหลายฉบับซึ่งประเทศไทยมีพันธกรณีผูกพันให้ต้องปฏิบัติตาม (UDHR, ICCPR, CRC, CERD)

ข้อความคิดต่อแนวคิดการร่างกฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม

มาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ บัญญัติว่า "ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง"

บทบัญญัตินี้จึงให้อำนาจรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยออกกฎกระทรวงเพื่อกำหนด "ฐานะการอยู่" และ "เงื่อนไขการอยู่" ของคนซึ่งเกิดในประเทศไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคหนึ่ง โดยกรอบเนื้อหาของกฎกระทรวงนั้นต้องพิจารณาถึงความมั่นคงของประเทศและพิจารณาถึงหลักสิทธิมนุษยชนอย่างสอดคล้องกัน ดังนั้น เนื้อหาของกฎกระทรวงจึงต้องพิจารณาถึงความจำเป็นในการบริหารจัดการประชากรคนต่างด้าว รวมถึงพิจารณาถึงสิทธิของบุคคลทั้งตามกฎหมายไทยและกฎหมายระหว่างประเทศที่รับรองและคุ้มครองสิทธิของบุคคลไว้

ตามบทบัญญัติข้างต้น เมื่อมีการออกกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรของบุคคลกลุ่มนี้แล้วการสันนิษฐานให้คนกลุ่มนี้กลายเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ซึ่งเป็นบทยกเว้นของมาตรานี้ ย่อมไม่นำมาบังคับอีกต่อไป ("ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง")

ข้อความคิดต่อเนื้อหากฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม

การกำหนดเนื้อหาของกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม จึงต้องพิจารณาดังนี้

๑. กฎกระทรวงนี้ใช้กับคนที่เกิดในประเทศไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย ตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคหนึ่ง

๒. กฎกระทรวงต้องกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ของบุคคล ซึ่งหมายถึง สิทธิอาศัยของบุคคลนั้นในประเทศไทยตามกฎหมายว่าด้วยการเข้าเมือง เนื่องด้วยกฎกระทรวงนี้ถูกวางกรอบให้บัญญัติถึงสิทธิอาศัยอยู่เท่านั้น ไม่ได้ให้อำนาจในการบัญญัติถึงสิทธิเข้าเมือง และ โดยข้อเท็จจริงแล้วคนกลุ่มนี้เป็นคนที่เกิดในประเทศไทย จึงไม่ใช่คนที่เข้าเมืองมาในประเทศไทย ดังนั้น บทบัญญัติเรื่องสิทธิเข้าเมืองจึงไม่นำมาพิจารณากำหนดในกฎกระทรวงฉบับนี้

๓. หลักการสากลนั้นสิทธิของบิดาและมารดาย่อมสืบสิทธิไปยังบุตร ประกอบกับบุคคลย่อมมีสิทธิในการอยู่ร่วมเป็นครอบครัว (family unity) ดังนั้น สิทธิอาศัยอยู่ของบุตรผู้เยาว์ย่อมเป็นไปตามบิดามารดา กล่าวคือ หากบิดามารดามีสิทธิอาศัยอยู่ถาวร บุตรย่อมสืบสิทธิอาศัยอยู่ถาวรตามบิดามารดา หรือหากบิดามารดามีสิทธิอาศัยอยู่ชั่วคราว บุตรย่อมสืบสิทธิอาศัยอยู่ชั่วคราวตามบิดามารดา

๔. หลักการคุ้มครองสิทธิของเด็กนั้น การปฏิบัติต่อเด็กต้องคำนึงถึงผลประโยชน์สูงสุดของเด็กเป็นหลัก และต้องไม่เลือกปฏิบัติต่อเด็กอย่างไม่เป็นธรรม ซึ่งเมื่อนำหลักการนี้มาร่วมพิจารณาการกำหนดสิทธิอาศัยของบุตรซึ่งบิดาและมารดามีสิทธิอาศัยอยู่ต่างสถานะกัน บุตรนั้นย่อมสืบสิทธิที่ดีที่สุดตามบิดาหรือมารดา ดังนั้น สิทธิอาศัยอยู่ของบุตรจึงเป็นไปตามสิทธิอาศัยของบิดาหรือมารดาฝ่ายที่มีสถานะดีกว่า

๕. เมื่อสิทธิอาศัยของบุตรสืบสิทธิตามบิดามารดา การสิ้นสุดสิทธิอาศัยของบุตรก็ย่อมเป็นไปตามบิดามารดาเช่นกัน คือ บุตรย่อมมีสิทธิอาศัยอยู่เท่าที่บิดามารดามีสิทธิอาศัยอยู่ในประเทศไทย เมื่อสิทธิอาศัยอยู่ของบิดามารดาสิ้นสุดและต้องกลับออกไปนอกประเทศไทย บุตรผู้เยาว์ก็ย่อมต้องติดตามบิดามารดาไปตามหลักธรรมชาติ อย่างไรก็ดี หากบุตรหรือบุคคลนั้นยังอยู่ระหว่างศึกษา หรือเป็นคนที่ทำคุณประโยชน์ให้ประเทศ หรือเป็นคนที่หรือเป็นคนที่ไม่สามารถกลับประเทศต้นทางได้ ก็ควรเป็นข้อยกเว้นในการสิ้นสุดสิทธิอาศัยตามบิดามารดา

๖. ในกรณีที่ไม่ปรากฏบิดามารดา เด็กต้องได้รับการดูแลภายใต้การคุ้มครองตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก การกำหนดฐานะการอยู่และเงื่อนไขการอยู่ หรือสิทธิอาศัยของบุคคลข้างต้น จึงเป็นการกำหนดตามหลักธรรมชาติและหลักการอยู่ร่วมเป็นครอบครัว คือให้บุตรสืบสิทธิอาศัยตามบิดามารดา และเพื่อประโยชน์สูงสุดของบุตรจึงต้องให้สืบสิทธิอาศัยที่ดีที่สุดจากฝ่ายบิดาหรือมารดา