ข้อเท็จจริงของระบบการทำงานของแรงงานต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทย (ตอนที่ ๑)

โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร เมื่อวันที่ ๕ กรกฎาคม พ.ศ.๒๕๕๕

๑.บทนำ : แนวคิดทั่วไป

ผู้บันทึกเห็นว่า ผู้บันทึกควรจะต้องกล่าวถึงแนวคิดทั่วไป อันเป็นพื้นฐานในการทำบันทึกทางวิชาการฉบับนี้ใน ๓ ลักษณะด้วยกัน กล่าวคือ (๑) แนวคิดเกี่ยวกับความเป็นมาของงานบันทึก (๒) แนวคิดเกี่ยวกับชื่อของงานบันทึก และ (๓) แนวคิดเกี่ยวกับข้อเท็จจริงอันเป็นเป้าหมายของงานบันทึก

๑.๑.   แนวคิดเกี่ยวกับความเป็นมาของงานบันทึก

งานบันทึกทุกงานบันทึกย่อมเกิดจากความตั้งใจของผู้สร้างสรรค์งานซึ่งอาจจะมีหลายคนหรือคนเดียว สำหรับงานบันทึกนี้ จุดเริ่มต้นน่าจะมาจากความตั้งใจของกลุ่มอาจารย์หนุ่มสาวหลายท่านของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ที่อยากจะมีข้อเสนอแนะต่อสังคมไทยในเรื่องที่เกี่ยวกับแรงงานต่างด้าวในประเทศไทย การพูดคุยกับอาจารย์รุ่นเยาว์หลายท่านกับผู้บันทึก ก็ได้ทำให้ผู้บันทึกรับปากที่จะไปพูดในงานวิชาการที่พวกท่านเหล่านี้ตั้งชื่อว่า “โครงการสัมมนาวิชาการเรียนรู้และเข้าใจสถานะทางกฎหมายของแรงงานต่างด้าว” ซึ่งจะจัดภายใต้ร่มของศูนย์นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์ ในวันที่ ๖ กรกฎาคม พ.ศ.๒๕๕๕ ณ ห้อง ๒๒๒ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ เวลา ๑๓.๐๐ – ๑๗.๐๐ น. และเพื่อการนี้ ผู้บันทึกจึงตั้งใจที่จะบันทึกงานสักฉบับเพื่อบันทึกประเด็นวิชาการที่แลกเปลี่ยนกับอาจารย์รุ่นเยาว์กลุ่มนี้ออกมา

๑.๒.   แนวคิดเกี่ยวกับชื่อของงานบันทึก

คณะผู้จัดงานตั้งชื่อหัวข้อที่ให้พูดว่า “ข้อเท็จจริงของระบบการจ้างงานแรงงานต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทย” ซึ่งในชั้นแรก ผู้บันทึกก็มิได้รู้สึกขัดข้องแต่อย่างใดกับชื่อนี้ แต่เมื่อนำโจทย์ความคิดนี้มาคิดต่อ ก็ตระหนักว่า การจ้างงานนั้นเป็นการกระทำของผู้เป็นนายจ้าง แต่โดยระบบกฎหมายเกี่ยวกับการทำงานของคนต่างด้าวที่ยอมรับในประชาคมระหว่างประเทศนั้น การจ้างงานหรือการรับจ้างงานอาจจะเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มนุษย์ที่เป็นนายจ้างและลูกจ้างอาจจะมีความเท่าเทียมกันในสายตาของกฎหมาย นายจ้างก็อาจมีสิทธิหน้าที่หรือลูกจ้างก็อาจมีสิทธิหน้าที่ตามกฎหมายเอกชนว่าด้วยสัญญาจ้างแรงงาน แต่เมื่อประเด็นนี้ถูกมองอย่างรอบด้านโดยทุกกฎหมายที่เกี่ยวข้อง การจ้างงานที่ชอบด้วยกฎหมายจึงไม่อาจเกิดขึ้นได้ หากการทำงานโดยถูกต้องตามกฎหมายไม่อาจเกิดขึ้นได้ สิทธิในการทำงานที่ชอบด้วยกฎหมายของลูกจ้างย่อมจะต้องเกิดขึ้นก่อน สิทธิที่จะจ้างงานที่ชอบด้วยกฎหมายจึงจะเกิดขึ้นได้

การพูดถึง “ข้อเท็จจริงของระบบการจ้างงานแรงงานต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทย” ย่อมจะไม่เป็นการฉาย “ภาพแรก” ของเรื่องแรงงานที่เป็นคนต่างด้าว ทั้งนี้ เพราะความเป็นคนต่างด้าวย่อมทำให้มนุษย์ดังกล่าวตกอยู่ใน (๑) ข้อจำกัดที่จะข้ามชาติเข้ามาในตลาดแรงงาน และ (๒) ข้อจำกัดที่จะเลือกสาขาวิชาชีพได้อย่างเสรี เราพบว่า นานาอารยประเทศมีกฎหมายมหาชนเฉพาะเจาะจงเพื่อใช้ในการจัดระบบการทำงานของคนต่างด้าวภายในประเทศของตน กฎหมายนี้มักถูกเรียกว่า “กฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว”  

เมื่อเราพบว่า ปัญหาความเป็นไปได้ที่จะจ้างงานคนต่างด้าวขึ้นอยู่กับปัญหาความเป็นไปได้ที่จะทำงานของคนต่างด้าว เราจึงจะต้องเริ่มต้นการศึกษาจาก “ข้อเท็จจริงของระบบการทำงานของแรงงานต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทย”  การที่เราสามารถตอบคำถามที่ว่า “คนต่างด้าวในสถานการณ์ใดที่มีสิทธิทำงาน ? และงานที่ทำได้มีลักษณะอย่างไร ?”  เราก็จะสามารถประเมิน (๑) สถานการณ์ความเป็นไปได้ในทางกฎหมายที่คนต่างด้าวจะทำงานในประเทศไทยเป็นอย่างใด ? และ (๒)  สถานการณ์ความเป็นได้ดังกล่าวเอื้อต่อความต้องการแรงงานของนายจ้างหรือไม่ ?

โอกาสและปัญหาของลูกจ้างที่จะมีสิทธิทำงานย่อมเป็น “เครื่องชี้” โอกาสและปัญหาของนายจ้างที่จะจ้างงานลูกจ้างที่เป็นคนต่างด้าว โดยตรรกวิทยาทางกฎหมาย หากกฎหมายห้ามคนต่างด้าวทำงานในสาขาวิชาชีพใด และหากมีการจ้างงานคนต่างด้าวนั้น นายจ้างที่กลายเป็นคนทำผิดกฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว หรือหากกฎหมายอนุญาตให้คนต่างด้าวทำได้ในสาขาวิชาชีพใด แต่ลูกจ้างมิได้มีใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว การจ้างงานดังกล่าวก็ตกเป็นผิดกฎหมายเช่นกัน

ดังนั้น เพื่อฉายภาพของแรงงานต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทยในเวลา ๕๐ นาที ผู้บันทึกจึงเลือกที่จะฉายภาพของ “ข้อเท็จจริงของระบบการทำงานของแรงงานต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทย” ชื่อของบันทึกทางวิชาการฉบับนี้จึงไม่เป็นไปตามหัวข้อที่คณะผู้จัดการสัมมนาออกแบบไว้ ผู้บันทึกจึงขออภัยคณะผู้จัดงานสัมมนาไว้ ณ ที่นี้ด้วย แต่เนื้อหาสาระก็คงมีประเด็นของเรื่องการจ้างงานแรงงานต่างด้าว อันเป็นผลของสิทธิในการทำงานของแรงงานต่างด้าว

๑.๓.   แนวคิดเกี่ยวกับข้อเท็จจริงอันเป็นเป้าหมายของงานบันทึก

ผู้บันทึกเห็นควรนำเสนอข้อเท็จจริงเกี่ยวกับสิทธิทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทย ๔ ประการด้วยกัน กล่าวคือ (๑) ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับพันธกรณีตามกฎหมายระหว่างประเทศที่ผูกพันรัฐไทยในเรื่องของคนต่างด้าวในประเทศไทย (๒) ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับกฎหมายของรัฐไทยว่าด้วยสิทธิทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทย (๓) ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับมนุษย์ที่ถูกเรียกว่า “แรงงานต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทย” และ (๔) ข้อเท็จจริงอันเป็นสถานการณ์เด่นด้านกฎหมายและนโยบายเพื่อจัดระบบแรงงานต่างด้าวในประเทศไทย ซึ่งผู้บันทึกเชื่อว่า ข้อเท็จจริงทั้ง ๔ ลักษณะนี้จะนำไปสู่ “ภาพจริง” ของสถานการณ์ด้านแรงงานต่างด้าวที่มีอยู่ในประเทศไทย  

๒.ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับพันธกรณีตามกฎหมายระหว่างประเทศที่ผูกพันรัฐไทยในเรื่องของคนต่างด้าวในประเทศไทย

ผู้บันทึกพบข้อเท็จจริง ๔ ประการในส่วนที่เกี่ยวกับพันธกรณีตามกฎหมายระหว่างประเทศที่ผูกพันรัฐไทยในเรื่องของคนต่างด้าวในประเทศไทย

๒.๑.   ผู้บันทึกพบในประการแรกว่า กฎหมายระหว่างประเทศรับรองให้รัฐไทยมีอำนาจอธิปไตยที่จะจัดระบบการทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทยตามอำเภอใจของรัฐไทย

ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับความมีอยู่ของหลักกฎหมาย (Normative Fact) นี้เป็นที่ยอมรับโดยนานาอารยประเทศที่ยอมรับสถาบันรัฐสมัยใหม่ (Modern State) เราพบต่อไปว่า โดยหลักกฎหมายระหว่างระหว่างประเทศ รัฐอธิปไตยย่อมอำนาจอธิปไตยที่สมบูรณ์และเด็ดขาดเหนือดินแดนและประชากรของตน ดังนั้น ในเรื่องของอำนาจหน้าที่ของรัฐเจ้าของดินแดนต่อคนต่างด้าวนั้น โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ก็ยอมรับว่า ย่อมเป็นไปภายใต้กฎหมายของรัฐคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ ทั้งนี้เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่นโดยรัฐที่เกี่ยวข้อง นั่นก็คือ โดยทั่วไป กฎหมายระหว่างประเทศยอมรับให้รัฐเจ้าของดินแดนมีอำนาจอธิปไตยที่จะจำกัดสิทธิของคนต่างด้าวให้น้อยไปกว่าสิทธิของคนสัญชาติของตน หรืออาจยอมรับให้สิทธิแก่คนต่างด้าวซึ่งมีสัญชาติของรัฐใดรัฐหนึ่งให้มีสถานะที่ดีกว่าคนต่างด้าวอื่นๆ หรืออาจยอมรับให้สิทธิแก่คนต่างด้าวนั้นเสมือนที่ให้แก่คนสัญชาติของตน ก็เป็นได้ หรืออาจยอมรับให้สิทธิที่ดีกว่าคนสัญชาติแก่คนต่างด้าว ก็เป็นได้

สำหรับประเทศไทยเอง ก็มีประสบการณ์ในการปฏิบัติต่อคนต่างด้าวในรูปแบบที่หลากหลายนี้มาแล้วเช่นกันในประวัติศาสตร์ที่ผ่านมา

๒.๒.  ผู้บันทึกพบว่า หากไม่มีสนธิสัญญาระหว่างประเทศผูกพันรัฐเจ้าของดินแดนเป็นอย่างอื่น รัฐนี้ย่อมจำกัดสิทธิในเสรีภาพที่จะทำงานของคนต่างด้าว

รัฐเจ้าของดินแดนมักจำกัดสิทธิโดยสิ้นเชิงของคนต่างด้าวในงานที่คนสัญชาติทำได้ หรือรัฐนี้มักอนุญาตให้คนต่างด้าวทำงานในสาขาวิชาชีพที่คนสัญชาติไม่อยากทำหรือไม่มีศักยภาพที่จะทำ ในประวัติศาสตร์กฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว จึงปรากฏคำว่า “ตลาดแรงงานปิด(Closed Labor Market)” หรือ “ตลาดแรงงานเปิด (Opened Labor Market)” แต่ในตลาดแรงงานที่เปิดให้คนต่างด้าวทำงานได้ คนต่างด้าวนั้นก็ยังจะต้องมี “ใบอนุญาตทำงาน (Work Permit)”

สำหรับประเทศไทยเอง ก็มีประสบการณ์ในการใช้อำนาจอธิปไตยเพื่อบัญญัติกฎหมายเพื่อจัดระบบการทำงานของคนต่างด้าวมาตั้งแต่ พ.ศ.๒๕๑๕ มาจนถึงปัจจุบัน ซึ่งกฎหมายไทยทั่วไปว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าวที่มีผลในปัจจุบัน ก็คือ พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑

๒.๓.   ผู้บันทึกพบว่า รัฐเจ้าของสัญชาติของนักลงทุนมักจะพยายามผลักดันให้มีสนธิสัญญาระหว่างประเทศกับรัฐเจ้าของดินแดนที่มีการลงทุนเพื่อพัฒนาสิทธิที่ดีกว่าของคนสัญชาติของตนที่ไปเป็น “นักลงทุนต่างด้าว” หรือ “แรงงานต่างด้าว” ในรัฐนั้น

สนธิสัญญานี้ถูกเรียกว่า “สนธิสัญญาทางไมตรี” ในราวศตวรรษที่ ๑๗ – ๑๘ แต่ต่อมา ถูกเรียกว่า “สนธิสัญญาส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน” ในราวศตวรรษที่ ๑๙ – ๒๐ จนถึงในปัจจุบันที่เข้าสู่ศตวรรษที่ ๒๑ แนวคิดที่จะเปิดตลาดเสรีทางเศรษฐกิจภายใต้ GATT หรือต่อมา WTO ก็ทำให้นานารัฐในประชาคมระหว่างประเทศที่เชื่อในการค้าและการลงทุนเสรีมีความเชื่อในการยอมรับการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันระหว่างคนชาติและคนต่างด้าวภายใต้กลไกของกฎหมายระหว่างประเทศในหลายลักษณะ เช่น หลักการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติหรือคนสัญชาติ (Principle of National Treatment) หรือ หลักการปฏิบัติต่างตอบแทน (Principle of Reciprocity) โดยอย่างยิ่งรัฐที่เชื่อในการทำสนธิสัญญาเพื่อก่อตั้งประชาคมระหว่างรัฐ (Community of States) ก็ยิ่งจะเชื่อในการยอมรับเสรีภาพที่จะเคลื่อนไหวอย่างเสรีของนักลงทุนและแรงงาน แต่อย่างไรก็ตาม เสรีภาพของมนุษย์ในสถานการณ์ดังกล่าวย่อมจะเกิดขึ้นภายใต้ผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจที่ชัดเจนระหว่างรัฐที่เข้าทำสนธิสัญญานั้นๆ

สำหรับประเทศไทยเอง ก็มีประสบการณ์ในการทำสนธิสัญญาเพื่อสร้างความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจระหว่างประเทศในรูปแบบต่างๆ ดังกล่าว อันมีผลเป็นการจัดระบบการทำงานของคนต่างด้าวเชิงบวก กล่าวคือ การรับรองเสรีภาพของคนต่างด้าวซึ่งเป็นคนสัญชาติของรัฐภาคีในสนธิสัญญา และในท้ายที่สุด ประเทศไทยก็กำลังเข้าสู่ประสบการณ์ของความร่วมมือระหว่างประเทศในการจัดระบบการทำงานของคนต่างด้าวภายใต้แนวคิดประชาคมนิยมภายใต้กฎบัตรอาเซียนนั่นเอง

๒.๔.  ผู้บันทึกพบว่า รัฐที่เชื่อในแนวคิดมนุษย์นิยมจะยอมรับสิทธิทำงานของมนุษย์ไม่ว่าจะเป็นคนสัญชาติหรือคนต่างด้าว ไม่ว่าจะเป็นคนต่างด้าวเข้าเมืองถูกหรือผิด

แนวคิดมนุษย์นิยมแบบนี้แพร่กระจายหลังจากที่รัฐสมาชิกกฎบัตรสหประชาชาติ ค.ศ.๑๙๔๕/พ.ศ.๒๔๘๘ ต่างเข้ายอมรับปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ.๑๙๔๘/พ.ศ.๒๔๙๑ อันนำไปสู่การยอมรับสนธิสัญญา ๒ ฉบับเพื่อสร้างความเข้มแข็งทางกฎหมายให้แก่ปฏิญญาดังกล่าว ซึ่งสนธิสัญญาทั้ง ๒ ฉบับดังกล่าว ก็คือ (๑) กติกาสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิทางแพ่ง/พลเมืองและทางการเมือง ค.ศ.๑๙๖๖/พ.ศ.๒๕๐๙ และ (๒) กติกาสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ค.ศ.๑๙๖๖/พ.ศ.๒๕๐๙ เราพบว่า ประเทศไทยยอมรับผูกพันต่อทั้งปฏิญญาสากลดังกล่าวและกติกาทั้งสองฉบับนี้แล้ว และเราพบว่า สิทธิทำงานของมนุษย์ได้รับการยอมรับว่า เป็นสิทธิมนุษยชน และมีการบัญญัติอย่างชัดเจนในข้อ ๒๓ แห่ง ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ.๑๙๔๘/พ.ศ.๒๔๙๑ กล่าวคือ

“(๑)	บุคคลมีสิทธิที่จะทำงาน, ที่จะเลือกงานอย่างเสรี, ที่จะมีสภาวะการทำงานที่ยุติธรรมและพอใจ และที่จะได้รับความคุ้มครองจากการว่างงาน. (Everyone   has the right to work, to free choice of employment, to just and favourable   conditions of work and to protection against unemployment.)
(๒)	บุคคลมีสิทธิในการรับค่าตอบแทนเท่ากันสำหรับการทำงานที่เท่ากันโดยไม่มีการเลือกประติบัติใด ๆ. (Everyone,   without any discrimination, has the right to equal pay for equal work.)
(๓)	บุคคลผู้ทำงานมีสิทธิในรายได้ซึ่งยุติธรรมและเอื้อประโยชน์เพื่อเป็นประกันสำหรับตนเองและครอบครัวให้การดำรงชีวิตมีค่าควรแก่ศักดิ์ศรีของมนุษย์, และถ้าจำเป็นก็ชอบที่จะได้รับความคุ้มครองทางสังคมอื่น ๆ   เพิ่มเติม. (Everyone who works   has the right to just and favourable remuneration ensuring for himself and   his family an existence worthy of human dignity, and supplemented, if   necessary, by other means of social protection.)
(๔)	บุคคลมีสิทธิที่จะก่อตั้งและเข้าร่วมกับสหภาพแรงงานเพื่อคุ้มครองผลประโยชน์ของตน. (Everyone   has the right to form and to join trade unions for the protection of his   interests.)”

นอกจากนั้น เราพบว่า ประเทศไทยก็ยอมรับในอนุสัญญาหลายฉบับขององค์การแรงงานระหว่างประเทศ (International Labor Organization of ILO)

เราพบอีกว่า ประเทศไทยยังได้ยอมรับปฏิญญากรุงเทพว่าด้วยการโยกย้ายถิ่นฐานที่ไม่ปกติ ค.ศ.๑๙๙๙/พ.ศ.๒๕๔๒ ซึ่งเป็นการประกาศเจตนารมย์ที่จะมีความร่วมมือระหว่างภูมิภาค[2]ในเรื่องการย้ายถิ่นฐานที่ไม่ปกติของมนุษย์ไร้เอกสารพิสูจน์ทราบตัวบุคคล (Undocumented Migrant) ขอให้สังเกตว่า ปฏิญญานี้พูดถึงแรงงานต่างด้าวไร้รัฐเข้าเมืองผิดกฎหมาย โดยที่มิได้เรียกมนุษย์เหล่านี้ว่า “แรงงานเถือน” หรือ “แรงงานผิดกฎหมาย” แต่เรียกบุคคลกลุ่มดังกล่าวว่า “ผู้ย้ายถิ่นฐานที่ไม่ปกติ (Irregular Migrant)”

ท้ายที่สุด ประเทศไทยก็ได้ทำความตกลงกับ ๓ ประเทศเพื่อนบ้านซึ่งเป็นรัฐต้นทางของแรงงานต่างด้าวเข้าเมืองไทยในลักษณะที่ผิดกฎหมายจำนวนมหึมา กล่าวคือ (๑) สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว[3] (๒) ราชอาณาจักรกัมพูชา[4] และ (๓) สหภาพพม่าหรือเมียนม่าร์ในปัจจุบัน[5]  เราพบว่า ความตกลงทั้งสามฉบับมุ่งมีลักษณะของมนุษย์นิยมอย่างมาก กล่าวคือ ความตกลงดังกล่าวมุ่งที่จะจัดการปัญหาการค้ามนุษย์ที่เป็นแรงงาน และการสร้างจุดเริ่มต้นในการขจัดปัญหาความไร้รัฐไร้สัญชาติให้แก่แรงงานเข้าเมืองไทยผิดกฎหมายซึ่งอพยพมาจากทั้ง ๓ ประเทศ

โดยสรุปในประเด็นนี้ ผู้บันทึกจึงสรุปได้ว่า โดยยังมิได้พิจารณาข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการปรับใช้หลักกฎหมายระหว่างประเทศทั้งหมดนี้ในความเป็นจริง เราก็อาจสรุปข้อเท็จจริงเชิง normative ได้ว่า ประเทศไทยยอมรับที่จะใช้อำนาจอธิปไตยในการจัดระบบการทำงานของคนต่างด้าวในลักษณะที่ไม่ขัดต่อสนธิสัญญาระหว่างประเทศที่รับรองสิทธิทำงานของคนต่างด้าว โดยที่พันธกรณีตามสนธิสัญญาดังกล่าวอาจจะมีที่มาจากความร่วมมือทางเศรษฐกิจระหว่างประเทศ หรือเป็นความร่วมมือระหว่างประเทศในการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของแรงงาน ก็ได้

โดยพิจารณากฎหมายระหว่างประเทศที่ผูกพันประเทศไทย เราอาจสรุปได้หรือไม่ว่า ฐานแห่งสิทธิทำงาน ก็คือ ความเป็นมนุษย์ ความเป็นคนต่างด้าวหรือความเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายไม่ทำให้เสียสิทธิทำงาน อันนำไปสู่การมีรายได้เพื่อการยังชีพของมนุษย์แต่ละคน ดังนั้น ประเทศไทยก็ย่อมจะต้องยอมรับพันธกรณีที่จะปรับใช้กฎหมายระหว่างประเทศให้มีผลได้จริงในระดับภายในรัฐ กล่าวอีกนัย ก็คือ การปรับกฎหมายภายในให้สอดคล้องกับกฎหมายระหว่างประเทศ การจัดระบบการทำงานของแรงงานต่างด้าวในประเทศไทยก็ย่อมจะต้องไม่ขัดต่อพันธกรณีระหว่างประเทศที่ผูกพันประเทศไทยมิใช่หรือ ?

๓.    ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับกฎหมายของรัฐไทยว่าด้วยสิทธิทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทย

ผู้บันทึกพบว่า ประเทศไทยเริ่มมีกฎหมายเพื่อรับรองสิทธิในการทำสัญญาของมนุษย์ที่มีองค์ประกอบต่างด้าวตั้งแต่ พ.ศ.๒๔๘๑ โดย พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ ซึ่งจัดเป็นกฎหมายไทยที่รองรับหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลในเรื่องของนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ

ดังนั้น เมื่อการทำงานไม่ว่าจะโดยการจ้างแรงงานหรือจ้างทำงาน และเมื่อคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นคนต่างด้าว กฎหมายไทยฉบับนี้ก็กำหนดให้ความสามารถในการทำสัญญาจ้างดังกล่าวย่อมเป็นไปตามกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติ[6] หรือในกรณีที่คู่สัญญาประสบปัญหาความไร้สัญชาติ กฎหมายไทยฉบับนี้ก็ให้นำเอากฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำเนามาใช้แทน[7]กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติ

แต่ในส่วนของความสมบูรณ์ของสัญญาและผลของสัญญาจ้างก็ให้เป็นไปตามกฎหมาย ๔ ประเภทตามแต่กรณี[8] กล่าวคือ (๑) กฎหมายแห่งเจตนาของคู่สัญญา หากมีการแสดงเจตนาเลือกกฎหมาย (๒) กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติอันร่วมกัน หากไม่มีการแสดงเจตนาเลือกกฎหมาย (๓) กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นที่ทำสัญญา หากคู่สัญญามีสัญชาติต่างกันและไม่มีเจตนาเลือกกฎหมาย และ (๔) กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นที่สัญญามีผล หากคู่สัญญามีสัญชาติต่างกันและไม่มีเจตนาเลือกกฎหมาย อีกทั้งไม่อาจหยั่งทราบถึงถิ่นที่ทำสัญญา

ขอให้ตระหนักว่า ประเทศไทยเริ่มมีกฎหมายเพื่อกำหนดให้คนต่างด้าวต้องขอใบอนุญาตทำงานใน พ.ศ.๒๕๑๕ โดยประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ ๓๒๒ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๑๕ และต่อมา ก็คือ พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ และในท้ายที่สุด ก็คือ พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งยังมีผลอยู่ในปัจจุบันเพื่อแสดงเจตนาของรัฐไทยในเรื่องการยอมรับให้คนต่างด้าวทำงานในประเทศไทย กฎหมายนี้ยอมเปิดประตูตลาดแรงงานไทยเพื่อให้คนต่างด้าวใน ๗ สถานการณ์ดังต่อไปนี้

๓.๑.   คนต่างด้าวที่ทำงานก่อนการปรากฏตัวของกฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าวใน พ.ศ.๒๕๑๕ ย่อมมีสิทธิทำงานต่อไป

คนต่างด้าวที่ทำงานอยู่ก่อนประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๓๒๒ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๑๕ และได้รับใบอนุญาตทำงานตลอดชีวิตแล้วโดยกฎหมายดังกล่าว ย่อมมีสิทธิทำงานได้ตลอดไป แม้ประกาศคณะปฏิวัติดังกล่าวสิ้นผลลง พ.ร.บ.การทำงานคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ ก็ยังรับรองสิทธิดังกล่าว และเมื่อพระราชบัญญัติดังกล่าวสิ้นผลลงอีก พ.ร.บ.การทำงานคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ ก็ยังมีบทบัญญัติรับรองสิทธิทำงานของคนต่างด้าวดังกล่าว ดังปรากฏตามมาตรา ๕๘ วรรค ๒ ซึ่งบัญญัติว่า “ใบอนุญาตที่ออกให้ตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๓๒๒ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๑๕ (มีกรณีที่เป็นใบอนุญาตทำงานตลอดชีวิต) ให้ใช้ได้ต่อไปตราบเท่าที่ใบอนุญาตยังไม่สิ้นอายุ และผู้รับใบอนุญาตยังทำงานที่ได้รับอนุญาตนั้น”

๓.๒.   คนต่างด้าวที่มีสถานภาพพิเศษตามกฎหมายภายในหรือระหว่างประเทศย่อมมีสิทธิทำงานโดยไม่ต้องขอใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว

เราพบว่า มาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ บัญญัติยกเว้นหน้าที่ในการขอใบอนุญาตทำงานให้แก่คนต่างด้าวที่มีสถานภาพพิเศษตามกฎหมายภายในหรือกฎหมายระหว่างประเทศ ๗ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) บุคคลในคณะผู้แทนทางทูต (๒) บุคคลในคณะผู้แทนทางกงสุล (๓) ผู้แทนของประเทศสมาชิกและพนักงานขององค์การสหประชาชาติและทบวงการชำนัญพิเศษ (๔) คนรับใช้ส่วนตัวซึ่งเดินทางจากต่างประเทศเพื่อมาทำงานประจำอยู่กับบุคคลทั้งสามลักษณะแรก  (๕) บุคคลซึ่งปฏิบัติหน้าที่หรือภารกิจตามความตกลงที่รัฐบาลไทยทำไว้กับรัฐบาลต่างประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศ (๖) บุคคลซึ่งปฏิบัติหน้าที่หรือภารกิจเพื่อประโยชน์ในทางการศึกษา วัฒนธรรม ศิลปะการกีฬา หรือกิจการอื่น ทั้งนี้ ตามที่จะได้กำหนดโดยพระราชกฤษฎีกา (๗) บุคคลซึ่งคณะรัฐมนตรีอนุญาตให้เข้ามาปฏิบัติหน้าที่หรือภารกิจอย่างหนึ่งอย่างใดโดยจะกำหนดเงื่อนไขไว้ด้วยหรือไม่ ก็ได้

๓.๓.   คนต่างด้าวที่มีลักษณะทั่วไปซึ่งเข้ามาทำงานในลักษณะอันจำเป็นเเละเร่งด่วนที่มีระยะเวลาทำงานไม่เกินสิบห้าวัน ย่อมมีสิทธิทำงานหากร้องขออนุญาตทำงานในสาขาอาชีพที่ไม่ต้องห้าม

เราพบว่า มาตรา ๙ วรรค ๑ ตอนต้น แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ บัญญัติรับรองสิทธิทำงานให้แก่คนต่างด้าวภายใต้เงื่อนไข ๓ ประการ กล่าวคือ (๑) เป็นคนต่างด้าวที่ไม่มีปัญหาการรับรองสิทธิในสถานะบุคคล (๒) งานที่ขอทำไม่ต้องห้ามตามกฎหมายนี้[9] และ (๓) ได้รับใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายนี้

๓.๔.   คนต่างด้าวที่เข้าเมืองถูกกฎหมายและมีสิทธิอาศัยชั่วคราวซึ่งเข้ามาทำงานในลักษณะเพื่อทำงานอันจำเป็นเเละเร่งด่วนที่มีระยะเวลาทำงานไม่เกินสิบห้าวัน ย่อมมีสิทธิทำงานหากมีหนังสือแจ้งให้นายทะเบียนตามกฎหมายทราบ

เราพบว่า มาตรา ๙ วรรค ๑ ตอนท้าย แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ บัญญัติรับรองสิทธิทำงานให้แก่คนต่างด้าวที่เข้าเมืองถูกกฎหมายและมีสิทธิอาศัยชั่วคราวภายใต้เงื่อนไข ๓ ประการ กล่าวคือ (๑) เป็นคนต่างด้าวซึ่งเข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง (๒) เพื่อทำงานอันจำเป็นเเละเร่งด่วนที่มีระยะเวลาทำงานไม่เกินสิบห้าวัน และ (๓) มีหนังสือแจ้งให้นายทะเบียนทราบ

๓.๕.   คนต่างด้าวทำงานในธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามกฎหมายย่อมมีสิทธิทำงาน

เราพบว่า มาตรา ๑๒ วรรค ๑ ตอนท้าย แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ บัญญัติรับรองสิทธิทำงานให้แก่คนต่างด้าวเข้ามาทำงานในประเทศไทยตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุนหรือกฎหมายอื่นภายใต้เงื่อนไข ๒ ประการ กล่าวคือ (๑) มีหนังสือแจ้งการอนุญาตโดยหน่วยงานที่ให้การส่งเสริมการลงทุนไปยังนายทะเบียนตามกฎหมายการทำงานของคนต่างด้าว พร้อมด้วยรายละเอียดที่อธิบดีกรมการจัดหางานกำหนด (๒) นายทะเบียนดังกล่าวออกใบอนุญาตให้คนต่างด้าวนั้นภายในเจ็ดวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้ง

แต่ขอให้สังเกตว่า ในระหว่างรอรับใบอนุญาตทำงาน คนต่างด้าวนั้นอาจทำงานไปพลางก่อนได้โดยได้รับยกเว้นไม่ต้องปฏิบัติตามมาตรา ๒๔[10]  แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ จนถึงวันที่นายทะเบียนแจ้งให้มารับใบอนุญาต

๓.๖.    คนต่างด้าวที่มีปัญหาสิทธิในการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายย่อมมีสิทธิทำงาน หากร้องขอใบอนุญาตทำงานในสาขาวิชาชีพที่คณะรัฐมนตรีกำหนด

เราพบว่า มาตรา ๑๓ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ บัญญัติรับรองสิทธิทำงานให้แก่คนต่างด้าวมีปัญหาสิทธิในการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายภายใต้เงื่อนไข ๒ ประการ กล่าวคือ

เงื่อนไขประการแรก ก็คือ เป็นคนที่มีปัญหาการรับรองสิทธิในสถานะบุคคล ๕ ประการตามที่กฎหมายกำหนด กล่าวคือ (๑.๑.) ถูกเนรเทศตามกฎหมายว่าด้วยการเนรเทศและได้รับการผ่อนผันให้ไปประกอบอาชีพ ณ ที่แห่งใดแทนการเนรเทศหรืออยู่ในระหว่างรอการเนรเทศ (๑.๒.) เข้ามาหรืออยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองแต่ได้รับอนุญาตให้อยู่ในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวเพื่อรอการส่งกลับออกไปนอกราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง (๑.๓.) ถูกถอนสัญชาติตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๓๓๗ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๑๕ หรือตามกฎหมายอื่น (๑.๔.) เกิดในราชอาณาจักรแต่ไม่ได้รับสัญชาติไทยตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๓๓๗ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๑๕ และ (๑.๕.) เกิดในราชอาณาจักรแต่ไม่ได้รับสัญชาติไทยตามกฎหมายว่าด้วยสัญชาติ

เงื่อนไขประการที่สอง ก็คือ บุคคลดังกล่าวได้รับใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว

เงื่อนไขประการที่สาม ก็คือ งานที่ทำต้องเป็นไปตามที่คณะรัฐมนตรีกำหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษาตามข้อเสนอแนะของคณะกรรมการพิจารณาการทำงานของคนต่างด้าวตามกฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว โดยคำนึงถึงความมั่นคงของชาติและผลกระทบต่อสังคม ซึ่ง คณะรัฐมนตรีจะกำหนดเงื่อนไขอย่างใดไว้ด้วยก็ได้ในประกาศนี้

๓.๗. ซึ่งมีภูมิลำเนาและเป็นคนสัญชาติของประเทศที่มีชายแดนติดกับประเทศไทยหรือท้องที่ต่อเนื่องกับท้องที่ดังกล่าวย่อมมีสิทธิทำงาน หากร้องขอใบอนุญาตทำงานในบางสาขาอาชีพในช่วงระยะเวลาหรือตามฤดูกาลที่กำหนดได้

เราพบว่า มาตรา ๑๔ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ บัญญัติว่า

“คนต่างด้าวซึ่งมีภูมิลำเนาและเป็นคนสัญชาติของประเทศที่มีชายแดนติดกับประเทศไทย ถ้าได้เข้ามาในราชอาณาจักรโดยมีเอกสารใช้แทนหนังสือเดินทางตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง อาจได้รับอนุญาตให้ทำงานบางประเภทหรือลักษณะงานในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวในช่วงระยะเวลาหรือตามฤดูกาลที่กำหนดได้ ทั้งนี้ เฉพาะการทำงานภายในท้องที่ที่อยู่ติดกับชายแดนหรือท้องที่ต่อเนื่องกับท้องที่ดังกล่าว

คนต่างด้าวซึ่งประสงค์จะทำงานตามวรรคหนึ่ง ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตทำงานชั่วคราวพร้อมกับแสดงเอกสารใช้แทนหนังสือเดินทางต่อนายทะเบียนและชำระค่าธรรมเนียมตามที่กำหนดในกฎกระทรวง

ในการออกใบอนุญาต ให้นายทะเบียนระบุท้องที่หรือสถานที่ที่อนุญาตให้ทำงาน ระยะเวลาที่อนุญาตให้ทำงาน ประเภทหรือลักษณะงาน และนายจ้างที่คนต่างด้าวนั้นจะไปทำงานด้วย ทั้งนี้ ตามแบบและวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง

ความในมาตรานี้จะใช้บังคับกับท้องที่ใด สำหรับคนต่างด้าวสัญชาติใด เพื่อทำงานประเภทหรือลักษณะใด ในช่วงระยะเวลาหรือฤดูกาลใด โดยมีเงื่อนไขอย่างใด ให้เป็นไปตามที่คณะรัฐมนตรีกำหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา”

จะเห็นว่า มาตรา ๑๔ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ บัญญัติรับรองสิทธิทำงานให้แก่คนต่างด้าวมีปัญหาสิทธิในการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายภายใต้เงื่อนไข ๓ ประการ กล่าวคือ (๑) เป็นคนต่างด้าวซึ่งมีภูมิลำเนาและเป็นคนสัญชาติของประเทศที่มีชายแดนติดกับประเทศไทย (๒) เข้ามาในราชอาณาจักรโดยมีเอกสารใช้แทนหนังสือเดินทางตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง (๓) ได้รับอนุญาตทำงานในได้รับอนุญาตให้ทำงานบางประเภทหรือลักษณะงานในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวในช่วงระยะเวลาหรือตามฤดูกาลที่กำหนดโดยคณะรัฐมนตรีกำหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา