GotoKnow
  • เข้าระบบ
  • สมัครสมาชิก
  • แผงจัดการ
  • ออกจากระบบ
GotoKnow

หลักการคุ้มครองการลงทุน (ครั้งที่ 3)

หลักการคุ้มครองการลงทุนเกิดขึ้นพื่อสร้างหลักประกันและความมั่นใจให้แก่ผู้ลงทุนต่างชาติที่จะเข้ามาลงทุนในดินแดนของรัฐผู้รับการลงทุน

2.หลักการคุ้มครองการลงทุน            

          นอกจากหลักการส่งเสริมการลงทุนที่กล่าวมาแล้ว กฎหมายระหว่างประเทศยังได้กำหนดหลักการเพื่อการคุ้มครองการลงทุนของผู้ลงทุนต่างชาติไว้เช่นกัน โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อเป็นการสร้างหลักประกันและความมั่นใจในการลงทุนของผู้ลงทุนต่างชาติเหล่านั้น โดยหลักการพื้นฐานทางกฎหมายที่เป็นหลักการคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศ ได้แก่ หลักการโอนกิจการและทรัพย์สินไปเป็นของรัฐ หลักการโอนเงินทุนและผลตอบแทนออกนอกประเทศ หลักการรับช่วงสิทธิ และหลักความคุ้มครองทางการทูต

       2.1 การโอนกิจการและทรัพย์สินไปเป็นของรัฐ    

       ความเสียหายที่เกิดจากการลงทุนในต่างประเทศที่ผู้ลงทุนต่างชาติไม่ต้องการให้เกิดขึ้นต่อกิจการของตนเอง คือ การยึดทรัพย์สินหรือกิจการของผู้ลงทุนต่างชาติไปโดยรัฐผู้รับการลงทุน ซึ่งเป็นความเสี่ยงในการลงทุนที่มิใช่ความเสี่ยงในเชิงพาณิชย์ และไม่สามารถคาดหมายได้ช่วงเวลาก่อนหรอขณะดำเนินกิจการว่าเสียหายดังกล่าวจะเกิดขึ้นกับการลงทุนของตนหรือไม่ ซึ่งแตกต่างจากการคาดหมายในผลตอบแทนที่เป็นตัวเงิน ที่สามารถคำนวณได้จากการลงทุนที่ดำเนินอยู่ ดังนั้นการยึดทรัพย์สินหรือกิจการของผู้ลงทุนต่างชาติโดยรัฐผู้รับการลงทุนนั้นจะก่อให้เกิดปัญหา และเป็นอุปสรรคสำคัญยิ่งในการลงทุนระหว่างประเทศ   การโอนทรัพย์สินเป็นของรัฐ คือ การที่รัฐใช้อำนาจบังคับโอนไปซึ่งอำนาจที่จะได้ใช้ประโยชน์ในทรัพย์สินไปจากผู้ซึ่งเป็นเจ้าของอยู่เดิม ไม่ว่าจะเป็นทรัพย์สินที่มีรูปร่างหรือไม่มีรูปร่าง ส่วนจะได้รับการยอมรับว่าเป็นการกระทำที่ชอบธรรมตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ มีการออกกฎหมายบังคับใช้โดยทั่วไปภายในประเทศหรือไม่ และมีการจ่ายค่าชดเชยทรัพย์สินที่โอนมาเป็นของชาตินั้นหรือไม่ และในปัจจุบันนี้ กฎหมายระหว่างประเทศได้มีการรับรองสิทธิของรัฐในการโอนทรัพย์สินมาเป็นของรัฐ เพราะถือว่าเป็นสิทธิของรัฐทุกรัฐที่จะกระทำได้ภายใต้หลัก อธิปไตยถาวรของรัฐ ตามข้อมติของสมัชชาใหญ่สหประชาชาติที่ 3281 12 ธันวาคม 1974    อย่างไรก็ตาม แม้ว่ามติสมัชชาใหญ่สหประชาชาติจะยอมรับการโอนทรัพย์สินของคนต่างชาติมาเป็นของรัฐ แต่รัฐจะทำการดังกล่าวโดยชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศนั้น รัฐต้องทำการโอนภายใต้เงื่อนไขตามหลักกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และหลักปฏิบัติในทางระหว่างประเทศ ดังต่อไปนี้                

           (1) ต้องทำเพื่อประโยชน์มหาชน     การโอนหรือการเวนคืนกิจการและทรัพย์สินของคนต่างชาติมาเป็นของรัฐโดยชอบด้วยกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ จะต้องเป็นโอนที่มีวัตถุประสงค์ในทางสาธารณประโยชน์ เช่น การโอนเพื่อการบริการแก่สาธารณชน หรือเพื่อความมั่นคงของชาติ กล่าวคือ เป็นการทำไปเพื่อประโยชน์ของสังคมและเศรษฐกิจของส่วนรวม ไม่ได้ทำเพื่อประโยชน์ของปัจเจกชน หรือชนกลุ่มน้อย และไม่ได้ทำไปด้วยเหตุผลทางการเมือง                  

            (2) ต้องไม่เลือกปฏิบัติ     การโอนหรือการเวนคืนกิจการและทรัพย์สินของคนต่างชาติมาเป็นของรัฐ จะต้องไม่เลือกปฏิบัติต่อกิจการและทรัพย์สินของคนต่างชาติโดยเฉพาะ มาตรการการโอนหรือเวนคืนจะต้องมีผลบังคับทั่วไป คือ จะต้องเป็นมาตรฐานที่มีผลต่อกิจการและทรัพย์สินอื่นๆด้วยในสถานการณ์อย่างเดียวกัน การไม่เลือกปฏิบัติซึ่งเป็นมาตรการสำคัญในการป้องกันและการคุ้มครองการลงทุนของต่างชาติ เพราะรัฐจะต้องปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันต่อทั้งคนชาติและคนต่างชาติในการใช้มาตรการในการโอนเป็นของรัฐ และความเสมอภาคต้องวางอยู่บนหลักความเท่าเทียมกัน  ปัญหาในการเลือกปฏิบัติได้รับการพิจารณาไว้ในคดีที่รัฐบาลคิวบาได้โอนทรัพย์สินของบริษัทเอกชนอเมริกันมาเป็นของรัฐบาลคิวบา  ซึ่งศาลที่ตัดสินได้แถลงว่าเป็นการกระทำที่แบ่งแยกคนชาติอเมริกันออกจากคนชาติอื่นทั้งหมด  โดยที่รัฐบาลควิบาไม่มีเหตุผลเพียงพอ               

              (3) ต้องจ่ายค่าชดเชยความเสียหาย      โดยภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศนั้น การโอนหรือการเวนคืนกิจการและทรัพย์สินของคนต่างชาติ จะต้องมีการจ่ายค่าชดเชยความเสียหายให้แก่ผู้ลงทุนซึ่งเป็นเจ้ากิจการ โดยจะต้องจ่ายโดยทันทีตามสมควรซึ่งขึ้นอยู่กับสถานการณ์และความยินยอมของคู่กรณี และต้องเป็นการจ่ายอย่างพอเพียง โดยปกติหมายถึง การจ่ายเต็มมูลค่า ตามราคาตลาด รวมถึงดอกเบี้ยของทรัพย์สินที่ถูกโอน และอาจมีความคำนึงถึงความสามารถในจ่ายเงินของรัฐผู้โอนและกำไรในอนาคต สุดท้ายต้องเป็นการจ่ายอย่างมีประสิทธิผล หมายถึง การจ่ายค่าชดเชยเป็นเงินสด หรือทรัพย์สินที่แลกเป็นเงินสดได้                  

             (4) ต้องทำไปภายใต้กระบวนการทางกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่      กล่าวคือ อาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของกฎหมายภายในของรัฐซึ่งกิจการและทรัพย์สินนั้นตั้งอยู่ โดยได้รับการตรวจสอบตามกระบวนการทางกฎหมายของรัฐ ซึ่งมักจะถูกกำหนดไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญของรัฐ เพื่อให้ความยุติธรรมในการโอนทรัพย์สินของเอกชนมาเป็นของรัฐ และเพื่อป้องกันพลเมืองของตนต่อการใช้กฎหมายและการยึดทรัพย์สินในทางที่ผิด และมักจะบัญญัติไว้ในความตกลงเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศด้วย                

           จึงกล่าวโดยสรุปได้ว่า การจ่ายเงินชดเชยดังกล่าว เป็นมาตรการสำคัญในการคุ้มครองการลงทุน เพื่อสร้างความมั่นใจให้กับผู้ลงทุนต่างชาติ และเป็นมาตรการคุ้มครองทรัพย์สินของผู้ลงทุนต่างชาติจากการโอนกิจการและทรัพย์สินไปเป็นของรัฐ การกระทำของรัฐเช่นนี้ถือว่าเป็นการขัดต่อกฎหมายและพันธกรณีระหว่างประเทศ เว้นแต่ รัฐที่ทำการโอนกิจการหรือทรัพย์สินนั้น จะได้ชดใช้จำนวนเงินให้แก่ผู้ลงทุนต่างชาติ เพื่อเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นต่อกิจการของผู้ลงทุนนั้น

2.2 หลักการโอนเงินทุนและผลตอบแทนออกนอกประเทศ                

            หลักการโอนเงินทุนและผลตอบแทนออกนอกประเทศ เป็นมาตรการหนึ่งในการคุ้มครองการลงทุน เพื่อเป็นการสร้างความมั่นใจให้กับผู้ลงทุนต่างชาติที่จะตัดสินใจเข้ามาลงทุนในดินแดนของรัฐผู้รับการลงทุน โดยรัฐผู้รับการลงทุนให้สิทธิแก่ผู้ลงทุนต่างชาติที่จะโอนเงินของตนอันเกี่ยวเนื่องกับการลงทุนของตนกลับสู่ประเทศของตนได้โดยเสรี เพราะวัตถุประสงค์หลักของการลงทุนก็เพื่อการแสวงหาผลประโยชน์ หรือหากำไรจากการลงทุน และนำเงินที่ได้จากการลงทุนนั้นกลับสู่ประเทศของตนเอง และการลงทุนในบางครั้งอาจถูกโอนกิจการหรือทรัพย์สินไปเป็นของรัฐ เงินค่าสินไหมทดแทนที่ได้รับจากการโอนดังกล่าวนั้น เป็นเงินที่ผู้ลงทุนต้องการนำกลับสู่ประเทศของตนเช่นกัน และเมื่อผู้ลงทุนต่างชาติได้ผลตอบแทนจากการลงทุน หรือเลิกกิจการแล้วต้องการที่จะนำผลตอบแทน หรือเงินทุนกลับไปยังประเทศของตน ในขณะที่รัฐผู้รับการลงทุนย่อมต้องการควบคุมความสมดุลทางการเงินของประเทศ ซึ่งเกิดความตกลงต่างๆเกี่ยวกับการลงทุนระหว่างประเทศ ที่กำหนดประเภทของทรัพย์สินที่การลงทุนต่างชาติสามารถโอนออกนอกประเทศได้ การกำหนดการแลกเปลี่ยนและอัตราแลกเปลี่ยนเงินตราด้วยเงินสกุลที่สามารถแลกเปลี่ยนได้โดยเสรี กล่าวคือ สกุลเงินที่ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางที่ใช้ในทางการค้าและธุรกิจระหว่างประเทศด้วย

2.3 หลักการรับช่วงสิทธิ                

           เป็นหลักประกันและคุ้มครองการลงทุนของคนต่างชาติ ซึ่งได้ทำกรมธรรม์ประกันภัยไว้ต่อองค์กรที่ทำหน้าที่ในการประกันความเสี่ยงทางการลงทุน อาจเป็นองค์กรภายในของรัฐ หรือองค์กรระหว่างประเทศที่จัดตั้งขึ้นมาเพื่อทำหน้าที่ดังกล่าว หลักการประกันการลงทุนโดยการรับช่วงสิทธินี้ ซึ่งเป็นหลักประกันที่ให้รัฐผู้ส่งออกการลงทุน แต่หาใช่หลักประกันของรัฐผู้รับการลงทุน โดยรัฐผู้รับการลงทุนเพียงแต่มีหน้าที่ต้องยอมรับสิทธิของบุคคลเหล่านั้นเสมือนเป็นคู่กรณีพิพาทของตน เช่นเดียวกับผู้ลงทุนที่ได้รับความเสียหาย เมื่อรัฐของผู้รับประกันรับช่วงสิทธิเพื่อเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนคืนให้แก่ผู้รับประกันภัย เมื่อบุคคลเหล่านี้ได้รับช่วงสิทธิจากผู้ลงทุนที่ได้รับความเสียหายตามระเบียบการประกันภัยแล้ว จะสามารถเรียกร้องค่าเสียหายจากรัฐผู้รับการลงทุนได้ทันที

2.4 หลักความคุ้มครองทางการทูต                

              ความคุ้มครองทางการทูตเป็นกลไกที่รัฐหนึ่งบังคับให้รัฐอื่นต้องรับผิดต่อการกระทำของตนอันฝ่าฝืนต่อกฎหมายระหว่างประเทศ และส่งผลกระทบต่อบุคคลหรือทรัพย์สินของรัฐฝ่ายแรก ความคุ้มครองทางการทูตซึ่งเป็นกระบวนการเพื่อให้เกิดความแน่นอน แก่การเยียวยาความเสียหายตามกฎหมายระหว่างประเทศ เมื่อมีการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับการปฏิบัติต่อคนชาติของรัฐอื่นเกิดขึ้น รัฐเจ้าของสัญชาติซึ่งมีสิทธิปกป้องพลเมืองของตนแม้ว่าจะอยู่นอกอาณาเขตของรัฐก็ตาม  การให้ความคุ้มครองทางการทูตแก่ผู้ลงทุนต่างชาตินั้น ต้องมีข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศเกิดขึ้น โดยอาจกล่าวอ้างได้ว่าเป็นความรับผิดของรัฐที่ถูกเรียกร้องและเกิดความเสียหายแก่ผู้ลงทุนต่างชาติ ซึ่งไม่ได้รับชดใช้ความเสียหายอย่างเหมาะสมภายหลังดำเนินการจนหมดทางเยียวยาความเสียหายที่มีอยู่ภายในประเทศแล้ว และสามารถพิสูจน์จนเป็นที่พอใจได้ว่ารัฐที่ให้ความคุ้มครองทางการทูตนั้น เป็นรัฐที่มีความสัมพันธ์กับผู้ลงทุนต่างชาติในทางสัญชาติที่ได้รับการรับรองจากตุลาการระหว่างประเทศ                 การให้ความคุ้มครองทางการทูตนั้น รัฐผู้รับการลงทุนต้องปฏิบัติต่อผู้ลงทุนต่างชาติตามจารีตประเพณีระหว่างประเทศ โดยเป็นสิทธิของรัฐที่จะให้ความคุ้มครองหรือสละความคุ้มครองทางการทูตก็ได้ แม้จะไม่สนธิสัญญาเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนกำหนดสิทธิเหล่านี้ไว้ก็ตาม    

           

( วิศิษฐ์ ธนากูรเมธา  ,  การคุ้มครองการลงทุนโดยผ่านสนธิสัญญาทวิภาคี  วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต  คณะนิติศาสตร์  มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์  2540 )

(โกศล  ฉันธิกุล  ,  ความตกลงระหว่างประเทศเกี่ยวกับการลงทุน  :  ความตกลงที่ไทยทำกับประเทศต่างๆ  ,  วารสารนิติศาสตร์  มิถุนายน  2528  )

บันทึกนี้เขียนที่ GotoKnow โดย 

หมายเลขบันทึก: 37297
เขียน:
แก้ไข:
ความเห็น: 1
อ่าน:
สัญญาอนุญาต: สงวนสิทธิ์ทุกประการ

ความเห็น (1)

ขอทราบเอกสารอ้างอิงที่คุณใช้เขียนงานนี้ด้วยนะคะ

และถ้าจะปรับปรุงบันทึกนี้ ก็อาจเพิ่มกรณีศึกษาบ้าง บันทึกก็จะมีชีวิตชีว่าค่ะ