Archanwell
รศ.ดร. พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

กรณีศึกษาน้องนิค - การเลือกกฎหมายเพื่อกำหนดความสามารถในการทำนิติกรรม


กรณีศึกษา “น้องนิค” นายนิวัฒน์ จันทร์คำ

: การเลือกกฎหมายที่กำหนดความสามารถในการทำนิติกรรมและสัญญา

โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

เมื่อวันที่ ๒๐ กรกฎาคม พ.ศ.๒๕๕๗

https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10152639148133834

-------------

ข้อเท็จจริง

-------------

กรณีศึกษา “น้องนิค” นายนิวัฒน์ จันทร์คำ เป็นกรณีศึกษาที่มูลนิธิกระจกเงาเสนอให้มีการศึกษาเมื่อวันที่ ๕ ตุลาคม พ.ศ.๒๕๕๖ ภายใต้ “โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนจังหวัดตากและชุมชนกลุ่มจังหวัดชายแดนในประเทศไทย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มิถุนายน พ.ศ.๒๕๕๕ – พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๙”

โดยการสอบปากคำเบื้องต้น น้องนิคทราบจากป้าจันทร์ซึ่งเลี้ยงเขามาว่า เขาเกิดเมื่อวันที่ ๑๓ เมษายน พ.ศ.๒๕๓๘ โดยไม่ทราบสถานที่เกิดที่ชัดเจน ทราบเพียงว่า เกิดในประเทศเมียนมาร์ เขาอาศัยอยู่กับป้าจันทร์มาตลอด เพราะบิดาและมารดาแยกทางกัน และฝากน้องนิคให้อยู่ในความดูแลของป้ามาตั้งแต่เขาจำความได้

เขาไม่เคยมีเอกสารรับรองตัวบุคคลใดๆ เมื่อเขามีอายุ ๑๕ ปี เขาเคยไปร้องขอทำบัตรประชาชนกับอำเภอ แต่ด้วยเขาไม่มีเอกสารใดๆ ของรัฐเพื่อรับรองการเกิดของเขา เจ้าหน้าที่อำเภอจึงปฏิเสธที่จะทำบัตรประชาชนให้แก่เขา

ในส่วนที่เกี่ยวกับบุพการีของน้องนิคนั้น น้องนิคเล่าว่า บิดาของเขามีชื่อว่า นายหนุ่ม เป็นคนชาติพันธุ์ไทยลื้อ ส่วนมารดานั้น มีชื่อว่า นางจริง จันทร์คำ เป็นคนชาติพันธุ์ไทยลื้อเช่นกัน ในขณะที่น้องนิคเกิด บิดาและมารดายังไม่ได้รับการบันทึกในทะเบียนราษฎรของรัฐใดเลยบนโลก แต่ต่อมา มารดาได้ไปร้องขอเพิ่มชื่อในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์ และเจ้าหน้าที่ของงานทะเบียนราษฎรเมียนมาร์ก็ยอมรับว่า เธอมีสัญชาติเมียนมาร์ จึงยอมรับบันทึกชื่อของนางจริงในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์ และออกบัตรประชาชนตามกฎหมายเมียนมาร์ให้นางจริงถือเพื่อแสดงความเป็นคนสัญชาติเมียนมาร์ ในปัจจุบัน นางจริง ซึ่งเป็นมารดาของน้องนิคก็ยังอาศัยอยู่ในประเทศเมียนมาร์

น้องนิคเล่าว่า เขาน่าจะเกิดในประเทศเมียนมาร์ และเดินทางตามบิดาและมารดาเข้ามาในประเทศไทยในราว พ.ศ.๒๕๔๒ เมื่อมีอายุประมาณ ๓ - ๔ ปี ในเวลานั้น ทั้งบิดาและมารดา ตลอดจนตัวน้องนิคไม่น่าจะมีเอกสารแสดงตนที่ออกโดยรัฐใดเลย มารดาพาน้องนิคมาฝากเลี้ยงไว้กับพี่สาวคนหนึ่ง ซึ่งน้องนิกเรียกว่า “ป้าจันทร์” ซึ่งอาศัยอยู่ที่จังหวัดตรัง

เมื่อบิดาและมารดาแยกทางกัน เขาและน้องสาวจึงอาศัยอยู่กับป้าจันทร์ ณ จังหวัดตรัง

ในช่วงที่น้องนิคเรียนหนังสือที่โรงเรียนสิเกาประชาผดุงวิทย์ อำเภอสิเกา จังหวัดตรัง เขาเคยกรอกข้อมูลในแบบสำรวจเพื่อจัดทำทะเบียนสำหรับบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียน (แบบ ๘๙) เพื่อบันทึกชื่อในทะเบียนราษฎร ซึ่งสำรวจโดยโรงเรียน และข้อมูลที่กรอกถูกส่งไปที่ว่าการอำเภอสิเกา จังหวัดตรัง แต่อำเภอสิเกาก็ไม่ได้บันทึกชื่อของน้องนิคในทะเบียนประวัติตามกฎหมายไทยว่าด้วยการทะเบียนราษฎรในที่สุด

ใน พ.ศ.๒๕๕๕ น้องนิคจึงตัดสินใจย้ายมาอาศัยพี่สาวอีกคนของมารดาที่จังหวัดเชียงราย ซึ่งน้องนิคเรียกว่า “ป้าเอื้อยคำ” ด้วยความหวังที่จะได้รับการสำรวจเพื่อจัดทำทะเบียนสำหรับบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียนเพื่อบันทึกชื่อในทะเบียนราษฎรของรัฐไทย

ที่เชียงราย น้องนิคสมัครเรียนที่โรงเรียนแม่สายประสิทธิ์ศาสตร์ อำเภอแม่สาย จังหวัดเชียงราย น้องนิคเคยติดต่อคุณครูประจำการเรื่องการสำรวจและบันทึกชื่อในทะเบียนราษฎร พร้อมกับทำบัตรประจำตัว แต่คุณครูแจ้งว่าบัตรประจำตัวลักษณะนี้เปิดทำเป็นช่วงเวลาเท่านั้น

หลังจากการสอบปากคำของน้องนิค ตลอดจนป้าเอื้อยคำ คณะนักวิจัยฯ ได้แนะนำให้น้องนิคพยายามติดต่อนางจริง ผู้เป็นมารดา และเพื่อที่น้องนิคจะมีสถานะบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐที่เกี่ยวข้อง คณะนักวิจัยจึงแนะนำให้น้องนิคหารือกับนางจริง มารดา เพื่อดำเนินการ ๓ ลักษณะดังต่อไปนี้

(๑) พาน้องนิคไปพิสูจน์สัญชาติเมียนมาร์กับทางราชการเมียนมาร์ อันจะทำให้น้องนิคได้รับการเพิ่มชื่อในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์ และได้รับบัตรประชาชนที่แสดงความเป็นคนสัญชาติเมียนมาร์

(๒) พาน้องนิคไปทำหนังสือเดินทางกับกระทรวงการต่างประเทศเมียนมาร์

และ (๓) พาน้องนิคไปร้องขอวีซานักเรียนจากสถานกงสุลไทยประจำเมียนมาร์เพื่อเดินทางกลับมาเรียนหนังสือต่อไปในประเทศไทย ดังที่น้องนิคตั้งความหวัง

ต่อมา น้องนิคแจ้งให้คณะนักวิจัยฯ ทราบว่า เขาหาตัวนางจริงมารดาจนเจอแล้ว และเขาก็ได้พยายามที่จะติดต่อทางราชการเมียนมาร์เพื่อดำเนินการตามคำแนะนำของคณะนักวิจัยฯ อันทำให้น้องนิคได้การบันทึกในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์แล้วในราวเดือนเมษายน พ.ศ.๒๕๕๗ และได้รับบัตรประชาชนตามกฎหมายเมียนมาร์ และในวันที่ ๒๒ พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๗ ทางราชการเมียนมาร์ก็ได้ออกหนังสือเดินทางเพื่อรับรองสถานะคนสัญชาติเมียนมาร์ให้แก่น้องนิคอีกด้วย

ในปัจจุบัน เขายังอาศัยอยู่ ณ ศูนย์ทางเลือกการเรียนรู้สู่การพัฒนาและป้องกันชีวิตเด็ก “บ้านนานา” มูลนิธิพันธกิจเด็กและชุมชน บ้านป่ายาง อำเภอแม่สาย จังหวัดเชียงราย และยังเรียนหนังสืออยู่ที่โรงเรียนแม่สายประสิทธิศาสตร์ อำเภอแม่สาย จังหวัดเชียงราย

---------

คำถาม

---------

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดในการกำหนดความสามารถในการทำนิติกรรมและสัญญาของน้องนิค ? เพราะเหตุใด ?

[1]

---------

คำตอบ

---------

กรณีความความสามารถของน้องนิคเป็นเรื่องตามกฎหมายเอกชน และเมื่อน้องนิคเป็นบุคคลทีมีลักษณะระหว่างประเทศ ทั้งนี้ เพราะน้องนิคมีจุดเกาะเกี่ยวกับ ๒ ประเทศ กล่าวคือ

ในประการแรก น้องนิคมีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงโดยการเกิดกับประเทศเมียนมาร์เนื่องจากเกิดในประเทศเมียนมาร์และมารดามีสถานะคนสัญชาติเมียนมาร์ จะเห็นว่า น้องนิคอาจมีความสัมพันธ์กับรัฐผ่านตัวบิดา แต่ด้วยบิดานั้น การกำหนดจุดเกาะเกี่ยวอาจยังทำไม่ได้เนื่องจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับสัญชาติและภูมิลำเนายังฟังไม่ได้ชัดเจน

แต่อย่างไรก็ตาม ด้วยน้องนิคจะยังไม่ได้รับการจดทะเบียนคนเกิดและคนอยู่ในทะเบียนราษฎรของรัฐใดเลยบนโลกในช่วงเวลาก่อนเดือนเมษายน พ.ศ.๒๕๕๗ น้องนิคจึงมีสถานะเป็นคนไร้รัฐหรือคนที่ไม่ได้รับการรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร และเมื่อมีสถานะเป็นคนไร้การรับรองสถานะบุคคลตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร น้องนิคจึงมีสถานะเป็นคนไร้สัญชาติอีกด้วย เพราะไม่ได้รับการยอมรับในทะเบียนราษฎรของรัฐใดเลยบนโลกในสถานะคนชาติ/คนสัญชาติ เขาจึงไม่มีสถานะบุคคลตามกฎหมายสัญชาติอีกด้วย

แต่ตั้งแต่เดือนเมษายน พ.ศ.๒๕๕๗ น้องนิคย่อมมีสถานะเป็นคนสัญชาติเมียนมาร์ เพราะได้รับการบันทึกในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์ในสถานะคนสัญชาติพม่า ปัญหาความเป็นคนไร้รัฐไร้สัญชาติของน้องนิคจึงสิ้นสุดลง

ในประการที่สอง น้องนิคย่อมมีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับประเทศไทยภายหลังการเกิด เนื่องจากเขาอาศัยอยู่ในประเทศไทยมาตั้งแต่เด็ก เขาจึงมีภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนในประเทศไทย ทั้งนี้ เป็นไปตามมาตรา ๓๗ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แม้เขาจะยังไม่มีสถานะบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมืองก็ตาม

เมื่อประเด็นตามโจทย์เป็นเรื่องของการกำหนดเลือกกฎหมายเพื่อปรับใช้ต่อความสามารถในการทำนิติกรรมและสัญญา กรณีตามข้อเท็จจริงจึงเป็นเรื่องของนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ อันจะต้องใช้กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลเพื่อเลือกกฎหมายที่มีผลกำหนดกรณีตามคำถาม ซึ่งโดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศนี้ เรื่องนี้ย่อมเป็นไปตามกฎหมายขัดกันของรัฐที่มีการกล่าวอ้างนิติสัมพันธ์ ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่น

จะเห็นว่า ในเรื่องความสามารถของบุคคลธรรมดานี้หากเป็นกรณีที่ไม่เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ ศาลของรัฐย่อมใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบุคคล แต่หากเป็นกรณีเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ ศาลของรัฐย่อมใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นที่อสังหาริมทรัพย์นั้นตั้งอยู่

ย้อนกลับมาพิจารณา “กฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบุคคล” กรณีอาจจะต้องแยกพิจารณาระหว่างศาลในตระกูลกฎหมายแบบ Common Law และ ศาลในตระกูลกฎหมายแบบ Civil Law

หากเป็นการพิจารณาของศาลในตระกูลกฎหมายแบบ Common Law ศาลดังกล่าวก็จะใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนในการกำหนดความสามารถในการทำนิติกรรมของน้องนิค เมื่อน้องนิคอาศัยอยู่ในประเทศไทย จึงมีภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนในประเทศไทย อันทำให้กฎหมายที่มีผลบังคับความสามารถของน้องนิคจึงได้แก่กฎหมายไทย

แต่หากเป็นเรื่องที่เกิดขึ้นในการพิจารณาของศาลในตระกูลกฎหมายแบบ Civil Law ศาลดังกล่าวก็จะใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของน้องนิคในการกำหนดความสามารถในการทำนิติกรรมของน้องนิค แต่หากน้องนิคไร้สัญชาติ ศาลนี้ก็จะใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนในการกำหนดความสามารถในการทำนิติกรรมของน้องนิคเช่นกัน ดังนั้น ในช่วงที่น้องนิคยังไร้สัญชาติ ก็จะใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำเนา กล่าวคือ กฎหมายไทย แต่หากเป็นช่วงที่น้องนิคผ่านการรับรองสิทธิในสถานะคนสัญชาติเมียนมาร์แล้ว ก็จะต้องใช้กฎหมายเมียนมาร์

นอกจากนั้น เราควรพิจารณาลงรายละเอียดในสถานการณ์ที่พิจารณาความสามารถของน้องนิคทั้งในศาลไทย และศาลเมียนมาร์

กรณีการเริ่มพิจารณาในศาลไทย

หากเป็นกรณีเริ่มพิจารณาในศาลไทย ซึ่งเป็นศาลของรัฐในตระกูลกฎหมายแบบ Civil Law ศาลนี้จะต้องนำเอากฎหมายขัดกันของรัฐไทย กล่าวคือ มาตรา ๑๐ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ มาใช้ในการกำหนดกฎหมายที่มีผลบังคับปัญหาดังกล่าว ซึ่งมาตรา ๑๐ นี้ บัญญัติว่า

“ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น

แต่ถ้าคนต่างด้าวทำนิติกรรมในประเทศสยาม ซึ่งตามกฎหมายสัญชาติ คนต่างด้าวนั้นย่อมจะไร้ความสามารถหรือมีความสามารถอันจำกัดสำหรับนิติกรรมนั้น ให้ถือว่า บุคคลนั้นมีความสามารถทำนิติกรรมนั้นได้เพียงเท่าที่จะมีความสามารถตามกฎหมายสยาม ความในวรรคนี้ไม่ใช้แก่นิติกรรมตามกฎหมายครอบครัวและกฎหมายมรดก

ในกรณีที่เป็นนิติกรรมเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ ความสามารถของบุคคลที่จะทำนิติกรรม เช่นว่านั้นย่อมเป็นไปตามกฎหมายแห่งถิ่นที่อสังหาริมทรัพย์นั้นตั้งอยู่”

จะเห็นว่า กรณีอาจจำแนกได้เป็น ๒ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) กรณีของความสามารถในการทำนิติกรรมที่ไม่เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ และ (๒) กรณีของความสามารถในการทำนิติกรรมที่เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์

ในกรณีของความสามารถในการทำนิติกรรมที่ไม่เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์

กรณีโดยทั่วไปเป็นไปภายใต้มาตรา ๑๐ วรรค ๑ ซึ่งบัญญัติว่า ความสามารถและความไร้ความสามารถของบุคคลย่อมเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้น” ดังนั้น กฎหมายที่มีผลกำหนดความสามารถในการทำนิติกรรมสัญญาของน้องนิค จึงได้แก่ กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของบุคคล แต่หากบุคคลไม่มีความสามารถตามกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติ แต่เป็นการทำนิติกรรมอันไม่เกี่ยวกับครอบครัวและมรดกที่เกิดในประเทศไทย ก็อาจพิจารณาภายใต้กฎหมายไทยได้ด้วย ดังที่มาตรา ๑๐ วรรค ๒ บัญญัติว่า “แต่ถ้าคนต่างด้าวทำนิติกรรมในประเทศสยาม ซึ่งตามกฎหมายสัญชาติ คนต่างด้าวนั้นย่อมจะไร้ความสามารถหรือมีความสามารถอันจำกัดสำหรับนิติกรรมนั้น ให้ถือว่า บุคคลนั้นมีความสามารถทำนิติกรรมนั้นได้เพียงเท่าที่จะมีความสามารถตามกฎหมายสยาม ความในวรรคนี้ไม่ใช้แก่นิติกรรมตามกฎหมายครอบครัวและกฎหมายมรดก”

ดังนั้น หากเป็นการกำหนดความสามารถของน้องนิคในช่วงก่อนเดือนเมษายน พ.ศ.๒๕๕๗ กรณีจึงเป็นเรื่องของคนที่ยังไม่มีรัฐใดเลยที่ยอมรับว่า มีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับน้องนิคและยอมรับความเป็นคนสัญชาติของน้องนิค และยังไม่มีการพิสูจนสัญชาติเมียนมาร์ระหว่างน้องนิคและรัฐเมียนมาร์ ในขณะเดียวกัน ก็ยังไม่มีการให้สัญชาติไทยแก่น้องนิคโดยรัฐไทย ในสถานการณ์นี้ จึงต้องแก้ปัญหานี้โดยมาตรา ๖ วรรค ๔ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ ซึ่งบัญญัติว่า "สำหรับบุคคลผู้ไร้สัญชาติ ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาของบุคคลนั้นบังคับ ถ้าภูมิลำเนาของบุคคลนั้นไม่ปรากฏ ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ" โดยพิจารณาจากตัวบทดังกล่าวของกฎหมายขัดกันไทย เมื่อน้องนิคมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศไทย จึงสรุปเป็นที่สุดได้ว่า โดยผลของมาตรา ๑๐ วรรค ๑ ประกอบกับมาตรา ๖ วรรค ๔ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ กฎหมายที่มีผลกำหนดความสามารถโดยทั่วไปของน้องนิคในขณะที่ยังไร้รัฐไร้สัญชาติในช่วงก่อนเดือนเมษายน พ.ศ.๒๕๕๗ ก็คือ กฎหมายไทย อันได้แก่ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทย บรรพที่ ๑ ว่าด้วยบุคคล

อย่างไรก็ตาม ตั้งแต่เดือนเมษายน พ.ศ.๒๕๕๗ เมื่อน้องนิคได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติเมียนมาร์ในทะเบียนราษฎรเมียนมาร์ เขาจึงไม่ไร้รัฐไร้สัญชาติอีกต่อไป การยกประเด็นความเป็นคนสัญชาติเมียนมาร์โดยการเกิดของน้องนิคจึงเป็นผลให้ศาลไทยจะต้องใช้กฎหมายเมียนมาร์ซึ่งเป็นกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของน้องนิค ได้ ทั้งนี้ เป็นไปโดยผลของมาตรา ๑๐ วรรคแรก แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ แต่ด้วยกฎหมายขัดกันของประเทศเมียนมาร์จัดเป็นกฎหมายในตระกูลกฎหมายแบบ Common Law โดยเคารพกฎหมายขัดกันเมียนมาร์ ศาลไทยจึงต้องนำเอากฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนของน้องนิคมาใช้กำหนดความสามารถของน้องนิค เมื่อฟังข้อเท็จจริงได้ว่า น้องนิคอาศัยอยู่ในประเทศไทย จึงมีภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนในประเทศไทย ศาลไทยจึงต้องพิจารณาความสามารถของน้องนิคภายใต้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยเช่นกัน จะเห็นว่า เมื่อศาลไทยต้องใช้กฎหมายไทย กรณีจึงไม่จำเป็นต้องพิสูจน์กฎหมายไทย และไม่จำเป็นต้องพิสูจน์ความไม่ขัดความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของกฎหมายไทย แต่หากจะกล่าวอ้างกฎหมายขัดกันเมียนมาร์ในศาลไทย ผู้กล่าวอ้างจะต้องพิสูจน์กฎหมายเมียนมาร์จนศาลไทยพอใจ ทั้งนี้ เป็นไปโดยผลของมาตรา ๘ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ และจำเป็นต้องพิสูจน์ความไม่ขัดความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประเทศไทยของกฎหมายเมียนมาร์ดังกล่าว ทั้งนี้ เป็นไปโดยผลของมาตรา ๕ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑

ในกรณีของความสามารถในการทำนิติกรรมที่เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์

กรณีเป็นไปภายใต้มาตรา ๑๐ วรรคที่ ๓ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ในกรณีที่เป็นนิติกรรมเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์ ความสามารถของบุคคลที่จะทำนิติกรรม เช่นว่านั้นย่อมเป็นไปตามกฎหมายแห่งถิ่นที่อสังหาริมทรัพย์นั้นตั้งอยู่” ดังนั้น กฎหมายที่มีผลกำหนดความสามารถในกรณีนี้ของน้องนิค ก็คือ กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นที่ตั้งของอสังหาริมทรัพย์ ซึ่งหากอสังหาริมทรัพย์ตั้งในประเทศไทย กฎหมายที่จะใช้กำหนดความสามารถของน้องนิค ก็คือ กฎหมายไทย แต่หากอสังหาริมทรัพย์ตั้งอยู่ในต่างประเทศ กฎหมายที่จะใช้กำหนดความสามารถของน้องนิค ก็คือ กฎหมายต่างประเทศนั้น จะเห็นว่า เมื่อศาลไทยต้องใช้กฎหมายต่างประเทศดังกล่าว กรณีจึงจำเป็นต้องพิสูจน์กฎหมายต่างประเทศ และจำเป็นต้องพิสูจน์ความไม่ขัดความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของกฎหมายต่างประเทศดังกล่าวทั้งนี้ เป็นไปโดยผลของมาตรา ๘ และมาตรา ๕ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ นั่นเอง

กรณีการเริ่มพิจารณาในศาลเมียนมาร์

ขอให้สังเกตว่า หากกรณีที่เริ่มพิจารณาในศาลเมียนมาร์ ซึ่งเป็นศาลในตระกูลกฎหมายแบบ Common Law การพิจารณาย่อมจะต้องแยกออกเป็น ๒ กรณีเช่นกัน กล่าวคือ (๑) กรณีที่ไม่เกี่ยวข้องกับอสังหาริมทรัพย์ และ (๒) กรณีที่เกี่ยวข้องกับอสังหาริมทรัพย์

ในสถานการณ์แรก ศาลเมียนมาร์ก็จะใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนในการกำหนดความสามารถในการทำนิติกรรมของน้องนิคในสถานการณ์ที่ไม่เกี่ยวข้องกับอสังหาริมทรัพย์ นั่นก็คือ กรณีจะเริ่มถูกพิจารณาตามกฎหมายขัดกันเมียนมาร์ และกฎหมายขัดกันนี้ก็จะระบุให้ใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นภูมิลำเนาของบุคคล ดังนั้น ศาลเมียนมาร์จึงจะต้องไปพิจารณากฎหมายขัดกันไทยในลำดับต่อไป ทั้งนี้ เพราะน้องนิคมีภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนอยู่ในประเทศไทย แต่อย่างไรก็ตาม กฎหมายขัดกันไทยย่อมส่งให้ใช้กฎหมายไทยในช่วงเวลาที่น้องนิคยังไร้สัญชาติ ทั้งนี้ เพราะน้องนิคมีภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนอยู่ในประเทศไทย

แต่ในช่วงเวลาที่น้องนิคได้รับการรับรองสัญชาติเมียนมาร์แล้ว กฎหมายขัดกันไทยย่อมส่งให้ใช้กฎหมายเมียนมาร์ นั่นก็คือ กฎหมายขัดกันไทยส่งกลับสู่การพิจารณาภายใต้กฎหมายเมียนมาร์ ในชั้นนี้ หากกฎหมายขัดกันเมียนมาร์ยอมรับหลักการย้อนส่งกลับ (Renvoi) ศาลเมียนมาร์ก็จะนำกฎหมายแพ่งสาระบัญญัติ เมียนมาร์มาใช้ในการกำหนดความสามารถของน้องนิคได้เลย แต่หากไม่อาจฟังได้ว่า กฎหมายขัดกันเมียนมาร์ยอมรับหลักการย้อนส่งกลับ กฎหมายขัดกันเมียนมาร์ก็จะส่งกลับมาหากฎหมายขัดกันไทย ในชั้นนี้ ศาลเมียนมาร์ก็จะเผชิญกับมาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ถ้าจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับ ให้ใช้กฎหมายนั้นเพียงไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแห่งประเทศสยาม” ซึ่งทำให้ศาลเมียนมาร์อาจใช้กฎหมายแพ่งสาระบัญญัติไทย กล่าวคือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยบุคคลในการกำหนดความสามารถของน้องนิคได้ในที่สุด แต่จะต้องไม่ลืมว่า การกล่าวอ้างกฎหมายไทยในศาลเมียนมาร์นั้น ผู้กล่าวอ้างจะต้องพิสูจน์กฎหมายนี้จนศาลพอใจ และจะต้องพิสูจน์ว่า กฎหมายไทยไม่มีเนื้อหาที่ขัดต่อความสงบและศีลธรรมอันดีของประเทศเมียนมาร์

ในสถานการณ์ที่สองที่เกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์นั้น ศาลเมียนมาร์ก็จะใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นที่ตั้งของของอสังหาริมทรัพย์ในการกำหนดความสามารถในการทำนิติกรรมของน้องนิค นั่นก็คือ หากอสังหาริมทรัพย์ตั้งอยู่ในประเทศไทย กฎหมายขัดกันเมียนมาร์ก็จะชี้ให้ใช้กฎหมายแพ่งสาระบัญญัติไทยในการกำหนดความสามารถของน้องนิค อันทำให้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชญื อาจถูกนำมาใช้นั่นเอง แต่จะต้องไม่ลืมอีกเช่นกันว่า การกล่าวอ้างกฎหมายไทยในศาลเมียนมาร์นั้น ผู้กล่าวอ้างจะต้องพิสูจน์กฎหมายนี้จนศาลพอใจ และจะต้องพิสูจน์ว่า กฎหมายไทยไม่มีเนื้อหาที่ขัดต่อความสงบและศีลธรรมอันดีของประเทศเมียนมาร์ แต่หากอสังหาริมทรัพย์ตั้งอยู่ในประเทศเมียนมาร์ กฎหมายขัดกันเมียนมาร์ก็จะชี้ให้ใช้กฎหมายแพ่งสาระบัญญัติของประเทศเมียนมาร์เอง ในกรณีนี้ ศาลเมียนมาร์ย่อมรู้กฎหมายเมียนมาร์เอง กรณีจึงไม่จำเป็นต้องมีการกล่าวอ้างกฎหมายเมียนมาร์ในศาลเมียนมาร์นั้น และไม่จำเป็นต้องพิสูจน์กฎหมายนี้จนศาลพอใจแต่อย่างใด

ในที่สุด อยากจะสรุปว่า เรื่องราวนี้เป็นเรื่องราวของนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนของมนุษย์/บุคคลธรรมดาที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับสองประเทศ จึงเป็นนิติสัมพันธ์ระหว่างประเทศของเอกชน เรื่องราวนี้ชี้ว่า มนุษย์ย่อมมีสิทธิตามกฎหมายเอกชนเสมอ ไม่ว่าเขาจะตกอยู่ในสภาวะของคนมีสัญชาติหรือคนไร้รัฐสัญชาติ ความแตกต่างน่าจะอยู่ที่สิทธินั้นจะถูกอธิบายโดยกฎหมายของประเทศใด ซึ่งในกรณีของปัญหาความสามารถในการทำนิติกรรมสัญญานั้น อันเป็นปัญหาความเป็นบุคคลตามกฎหมายเอกชน กฎหมายที่อาจเข้ามาทำหน้าที่กำหนดสิทธิได้นั้น อาจเป็นไปได้ ๓ กฎหมายด้วยกัน กล่าวคือ (๑) กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของบุคคล (๒) กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นอันเป็นภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนของบุคคล และ (๓) กฎหมายของรัฐเจ้าของถิ่นที่ตั้งของอสังหาริมทรัพย์


[1] ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ ปีการศึกษา ๒๕๕๗ ภาคฤดูร้อน 

เมื่อวันที่ ๓ ตุลาคม พ.ศ.๒๕๕๖ เรา นักวิจัยในโครงการเด็กและเยาวชนข้ามชาติด้อยโอกาส คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ไปเยี่ยมน้องนิคที่บ้านป้าเอื้อย ในอำเภอแม่สาย

หมายเลขบันทึก: 574682เขียนเมื่อ 16 สิงหาคม 2014 18:39 น. ()แก้ไขเมื่อ 16 สิงหาคม 2014 19:04 น. ()สัญญาอนุญาต: ครีเอทีฟคอมมอนส์แบบ แสดงที่มา-ไม่ใช้เพื่อการค้า-ไม่ดัดแปลงจำนวนที่อ่านจำนวนที่อ่าน:


ความเห็น (0)

ไม่มีความเห็น

อนุญาตให้แสดงความเห็นได้เฉพาะสมาชิก
พบปัญหาการใช้งานกรุณาแจ้ง LINE ID @gotoknow
ขอแนะนำ ClassStart
ระบบจัดการการเรียนการสอนผ่านอินเทอร์เน็ต
ทั้งเว็บทั้งแอปใช้งานฟรี