กฎหมายใต้พรมอันอาจล้มสัมปทานโทรคมนาคมได้

ดร.ปรเมศวร์ กุมารบุญ
นักกฎหมายเทคโนโลยี

 

 

 

555 ผมแกล้งตั้งชื่อบทความให้น่าตกใจไปอย่างนั้นเองครับ เพื่อดึงดูดความสนใจบทความเพราะไม่ค่อยมีคนอ่าน และช่วงนี้กำลังปฏิรูปกฎหมายหรือว่ากฎหมายตามชื่อบทความมันจะเป็นจริงนะ ลองมาอ่านดูครับ
 

 

ประเทศไทยได้มีการรัฐประหารเปลี่ยนแปลงการปกครองมาแล้วหลายครั้ง และทุกครั้งคณะรัฐประหารที่ได้อำนาจอธิปไตย (sovereignty)ไป ก็จะออกกฎหมายของตนขึ้นมาบังคับใช้กับบุคคลทั่วไปในแผ่นดินตามความเหมาะสม ซึ่งประกาศของคณะปฏิวัติก็คือกฎหมายประเภทหนึ่ง แต่อย่างที่ทราบกันว่ากฎหมายเขามีศักดิ์ เช่น รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด พระราชบัญญัติ และพระรากฤษฎีกา จะขัดรัฐธรรมนูญไม่ได้ 

 

แต่ศักดิ์กฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติเป็นกฎหมายพิเศษที่ผู้ได้อำนาจอธิปไตยจะประกาศใช้ในแต่ละลักษณะ บางครั้งก็ไม่ต่างกับ พรบ. พรฎ. พรก. หรือกฎกระทรวง แต่ประกาศของคณธปฏิวัติที่ล้มรัฐธรรมนูญนั้นก็เทียบเท่ารัฐธรรมนูญก็กล่าวได้

 

ส่วนใหญ่เมื่อเกิดการเปลี่ยนแปลงการปกครอง ผู้ที่ได้อำนาจสูงสุดในการปกครองรัฐหรืออำนาจอธิปไตยนั้น เขาจะทำการยกเลิกรัฐธรรมนูญเท่านั้น หรือแม้แต่รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง อาจจะร่างรัฐธรรมนูญใหม่เท่านั้น มักจะไม่ยกเลิกกฎหมายเก่าที่เคยมีมาถ้าไม่จำเป็น นั่นหมายความว่า ประกาศคณะปฏิวัติทั้งหลายถ้ายังไม่มีการยกเลิก ก็ยังมีการบังคับใช้อยู่นั่นเอง 

นักกฎหมายจะมีศัพท์หนึ่งที่เรียกว่า “กฎหมายใต้พรม” ซึ่งไปซ่อนอยู่ที่ไหนก็ไม่รู้ อยู่ๆ โผล่มาทำให้นักกฎหมายเก่งๆ หงายท้องกันมาแล้ว เมื่ออาทิตย์ก่อนผมก็นำเสนอกฎหมายนี้ให้นักกฎหมายชั้นผู้ใหญ่ท่านหนึ่งฟัง ท่านก็บอกว่าเพิ่งทราบเหมือนกันว่ามี และส่วนใหญ่ในสถาบันการศึกษาหรือแม้แต่ตำราวิชาการบ้านเราก็ไม่ค่อยมีสอนเรื่องกฎหมายที่เป็นประกาศคณะปฏิวัติโดยตรงด้วยเช่นกัน

ในอดีตเคยเกิดข้อโต้แย้งว่า ประกาศคณะปฏิวัติเป็นกฎหมายจริงหรือไม่ ศาลฎีกาจึงได้วางแนวทางเป็นคำพิพากษาฎีกาไว้ ดังนี้

ฎีกาที่ 1662/2505 ศาลฎีกาเห็นว่า “ในเมื่อ พ.ศ. 2501 คณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจการปกครองประเทศไทยได้เป็นผลสำเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย...”

และฎีกาที่ 1234/2523 “เมื่อคณะปฏิวัติหรือคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ยึดอำนาจการปกครองแผ่นดินเป็นผลสำเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติหรือหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินย่อมมีอำนาจที่จะออกประกาศหรือคำสั่งดังกล่าวมาแล้ว อันถือว่าเป็นกฎหมายใช้บังคับแก่ประชาชนทั่วไปได้..."

 

ดังนั้นจะเห็นว่า ประกาศของคณะปฏิวัติหรือหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองแล้วแต่จะเรียกชื่อ ซึ่งก็คือผู้ที่ถืออำนาจอธิปไตยไว้ ศาลไทยถือเป็นกฎหมายมาปรับบังคับใช้แก่บุคคลทั่วไปเช่นกัน

ในปี พ.ศ. 2549 คณะปฏิรูปการปกครองฯ หรือคปค.เป็นคณะบุคคล อันประกอบด้วย กลุ่มทหาร ตำรวจ และ พลเรือน ซึ่งมี พลเอก สนธิ บุญยรัตกลิน เป็นหัวหน้า ได้เข้ายึดอำนาจการปกครองราชอาณาจักรไทยไว้ได้ เมื่อวันอังคารที่ 19 กันยายนพ.ศ. 2549มีที่ตั้ง ณ กองบัญชาการกองทัพบกถนนราชดำเนินนอกเขตพระนครกรุงเทพมหานคร

และได้มีประกาศทางปกครองฉบับหนึ่ง คือ ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองฯ ฉบับที่ 21 ห้ามการดักฟังทางโทรศัพท์หรือเครื่องมือสื่อสารใด ซึ่งช่วยอุดช่องว่างการดักฟังโทรศัพท์ที่เป็นการกระทำของบุคคลทั่วไป เพราะแต่เดิมมีเพียงกฎหมายห้ามเจ้าหน้าที่รัฐดักฟังโทรศัพท์เท่านั้น ตามความในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 163 ได้บัญญัติถึงการกระทำความผิดในกรณีเป็นเจ้าหน้าที่รัฐเกี่ยวกับข้อมูลใน ไปรษณีย์ โทรเลข และโทรศัพท์ และในประมวลกฎหมายอาญามาตราอื่นก็มิได้มีบทบัญญัติใดที่ได้กล่าวถึงการกระทำความผิดของบุคคลทั่วไปในกิจการสื่อสารไม่ว่าทั้ง การไปรษณีย์ โทรเลข และโทรศัพท์ 

ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองฯ ฉบับที่ 21 ฉบับนี้มีบทลงโทษหนักทางอาญา (Sanction) ทั้งโทษจำคุก ปรับ จนถึงยกเลิกสัมปทานถ้าผู้ประกอบการกระทำผิดเอง

 

ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองฯ ฉบับที่ 21 ห้ามการดักฟังทางโทรศัพท์หรือเครื่องมือสื่อสารใด

“โดยที่ในระยะเวลาที่ผ่านมาได้มีการลักลอบดักฟัง ใช้ประโยชน์ หรือเปิดเผยข้อความ ที่มีการติดต่อทางโทรศัพท์ หรือเครื่องมือสื่อสารอื่น โดยมิชอบด้วยกฎหมาย อันเป็นการละเมิดเสรีภาพของบุคคลในการสื่อสารถึงกัน ก่อให้เกิดความหวาดระแวงกันทั่วไปในหมู่ประชาชน ผู้ใช้เครื่องมือสื่อสาร ดังนั้น เพื่อคุ้มครองเสรีภาพในการสื่อสารถึงกันโดยชอบด้วยกฎหมาย และเพื่อให้เกิดความเป็นระเบียบเรียบร้อย และรักษาความสงบของประเทศ คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข จึงมีประกาศดังต่อไปนี้

ข้อ 1. ผู้ใดดักฟัง ใช้ประโยชน์ หรือเปิดเผย ซึ่งข้อความที่มีการติดต่อทางโทรศัพท์ หรือเครื่องมือสื่อสารอื่นใด โดยไม่มีอำนาจโดยชอบด้วยกฎหมาย ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี หรือปรับไม่เกิน 100,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ข้อ 2. ผู้ใดรับรู้ข้อความที่ได้มาจากการกระทำความผิดตาม ข้อ 1 ใช้ประโยชน์ หรือเปิดเผยข้อความนั้นต่อผู้อื่น โดยไม่มีอำนาจโดยชอบด้วยกฎหมาย ต้องระวางโทษไม่เกิน 5 ปี หรือปรับไม่เกิน 100,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ข้อ 3. ผู้ใดใช้ให้ผู้อื่นกระทำความผิดตาม ข้อ 1 หรือ ข้อ 2 ต้องรับโทษเพิ่มขึ้นเป็น 2 เท่า ตามที่บัญญัติไว้ในความผิดตาม ข้อ 1 หรือ ข้อ 2 แล้วแต่กรณี

ข้อ 4. ถ้าผู้กระทำความผิดเป็นผู้ได้รับอนุญาตให้บริการโทรศัพท์ หรือการสื่อสาร หรือเป็นผู้ได้รับสัมปทานการให้บริการดังกล่าว นอกจากต้องรับโทษตาม ข้อ 1 ข้อ 2 หรือ ข้อ 3 แล้วแต่กรณีแล้ว ให้ใบอนุญาตหรือสัมปทานนั้นสิ้นสุดลงด้วย”

ทั้งนี้ ตั้งแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา เป็นต้นไป

ประกาศ ณ วันที่ 24 กันยายน พุทธศักราช 2549

พลเอก สนธิ บุญยรัตกลิน

หัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

 

 

 

จะเห็นได้ว่า กฎหมายฉบับนี้ใช้คำว่า “ผู้ใด” อันหมายถึงใครก็ตาม ไม่เฉพาะแต่เจ้าพนักงานอีกต่อไป และใช้คำชัดเจนว่า “ดักฟัง” รวมถึงเครื่องมือสื่อสารอื่น ซึ่งนั่นย่อมหมายถึงอินเทอร์เน็ต และวิทยุสมัครเล่นหรือเทคโนโลยีการสื่อสารใดก็ตามด้วย

และในกรณีที่นำ “สิ่ง” (Things) อาจหมายถึงข้อความหรือแม้แต่ไฟล์อิเล็กทรอนิกส์ ที่ได้จากการดักฟัง “ไปใช้ประโยชน์” ตามใน (1) นั้นก็เสมือนหนึ่งผู้กระทำความผิดเช่นกัน กฎหมายในฉบับนี้ลึกซึ้งครอบคลุมกว้างขวางผู้เขียนเพียงหยิบยกมาให้ผู้อ่านได้พิจารณาด้วยตนเอง

 

ยกตัวอย่างเหตุการณ์ที่ไม่คาดฝันที่อาจทำให้ล้มสัมปทาน

ประกาศ คปค. ฉบับที่ 21 ข้อที่ 4 ได้บัญญัติบทลงโทษทางอาญาตั้งแต่ จำคุก ปรับ จนถึงยกเลิกสัมปทานถ้าผู้ประกอบการกระทำผิดเอง กฎหมายท่านใช้คำว่า “ให้ใบอนุญาตหรือสัมปทานนั้นสิ้นสุดลงด้วย” ช่างสะเทือนหัวใจเสียนี่กระไร เพราะใบอนุญาตของผู้ประกอบการโทรคมนาคม แต่ละใบกว่าผู้รับใบอนุญาตจะได้มาต้องมีความเชี่ยวชาญในการบริการจริงๆ ต้องมีความสามารถในการประกอบการมิใช่เพียงมีเงินทุนแล้วจะเป็นกันได้ง่ายๆ

ในที่นี้ผมขอยกตัวอย่างเป็นการสมมุติการกระทำที่อาจจะพลั้งเผลอไป โดยที่ไม่ได้มีเจตนากระทำความผิดตาม ประกาศ คปค. ฉบับที่ 21 นี้ แต่ผิดหรือไม่ผิดผมไม่ทราบ อยู่ที่ข้อต่อสู้แต่ละฝ่ายหากเป็นคดีขึ้นมา

ยกตัวอย่างเช่น ในกรณีของผู้ประกอบการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่นั้น มี Call center ไว้ให้บริการช่วยเหลือลูกค้า ถ้าเราโทรเข้าไปใช้บริการ แต่เดิมนั้นเขาจะแจ้งว่า “ขออนุญาตบันทึกเสียงการสนทนา เพื่อนำไปใช้ปรับปรุงคุณภาพบริการต่อไป” 

 

คำถามคือ “ตัวเราเองอนุญาตให้เขาบันทึกเสียงได้หรือไม่” ในความเห็นส่วนตัว ผมไม่แน่ใจไม่กล้าตอบเหมือนกัน

 

แค่ถ้าสมมุตว่า บังเอิญ Call center เขาพลาดพลั้งไม่แจ้งล่ะ? ให้ Supervisor ฟังการสนทนา Real time เลย หรือบันทึกไว้ให้ผู้บริหารตรวจสอบการทำงานยุ่งเลยล่ะทีนี้

บางทีเราเคยได้ยิน Clip เสียงการสนทนาหลุด เช่น การสนทนาของนักการเมือง หรือคนใหญ่คนโต ที่มีประเด็นสำคัญในข่าว หากมีการพิสูจน์ได้จริงว่าไม่ได้หลุดจากบุคคลอื่นมาเจาะระบบแล้วดักฟัง แต่หากเกิดพิสูจน์ได้ว่าหลุดจากการกระทำของผู้ให้บริการโทรศัพท์แห่งนั้นเอง อาจกลายเป็นข่าวใหญ่ให้ตกตะลึงทั่วทั้งวงการโทรคมนาคมแน่นอน

หรือแม้แต่เจ้าหน้าที่รัฐ ที่ไม่ได้มีข้อกฎหมายยกเว้นให้ปฏิบัติหน้าที่อันขัดกับ ประกาศ คปค. ฉบับที่ 21 นี้ เช่น เจ้าหน้าที่มาขอให้ผู้ประกอบการโทรคมนาคมช่วยดักฟังหรือนำสิ่งที่ได้จากการสื่อสารของจำเลยหรือผู้ต้องสงสัยมาใช้ประโยชน์ ย่อมถือว่าขัดกับกฎหมายฉบับนี้แน่นอน 

หากประกาศ คปค. ฉบับที่ 21 นี้ ผมอาจจะตกข่าวก็เป็นได้อย่างน้อยก็เขียนมาให้ทราบถึงประวัติศาสตร์ แต่ถ้าหากกฎหมายฉบับนี้ยังมิได้ถูกยกเลิกจริงๆ เรื่องเล็กๆ อย่างการทำงานของเจ้าหน้าที่ Call center หรือแม้แต่ผู้ประกอบการโทรคมนาคมมีเจตนาที่ดีในการช่วยเหลือเจ้าหน้าที่รัฐ อาจช็อควงการโทรคมนาคมถึงขั้น “ถูกยกเลิกสัมปทาน” ไปเลยทีเดียว น่ากลัวจริงๆ ครับกับกฎหมายฉบับนี้

 

 

อ้างอิง

1. ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. ๒๔๙๙ (http://legal-informatics.org/file/3.pdf )

2. ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองฯ ฉบับที่ ๒๑ ห้ามการดักฟังทางโทรศัพท์หรือเครื่องมือสื่อสารใด (http://www.library.coj.go.th/info/data/N59-01-016.1.pdf )