ความเป็นคนต่างด้าวของนิติบุคคลภายใต้กฎหมายไทย : ศึกษาเฉพาะกรณีนติบุคคลต่างด้าวที่เข้าถือหุ้นในประเทศไทย

   ก่อนที่ข้าพเจ้าจะกล่าวถึงความเป็นคนต่างด้าวของนิติบุคคลภายใต้กฎหมายไทย ในกรณีของนิติบุคคลต่างด้าวที่เข้าถือหุ้นในประเทศไทยนั้น จะขอกล่าวถึงกฎเกณฑ์ที่ใช้ในการกำหนดสัญชาติของนิติบุคคล เนื่องจากกฎเกณฑ์ทางกฎหมายเรื่องสัญชาติเป็นตัวกำหนด "คนต่างด้าว" และเพื่อนำมาวิเคราะห์ถึงกฎเกณฑ์ที่กฎหมายไทยใช้ในการพิจารณากำหนดสัญชาติของนิติบุคคลในการลงทุนเกี่ยวกับหุ้น

   กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่ใช้ในการกำหนดสัญชาติของนิติบุคคลได้แก่

   1. ที่ตั้งสำนักงานแห่งใหญ่ (Siege Social) โดยกำหนดให้นิติบุคคลมีสัญชาติของประเทศที่นิติบุคคลนั้นมีสำนักงานแห่งใหญ่ตั้งอยู่ (The Seat)

   2. การจดทะเบียนก่อตั้งนิติบุคคล (Incorporation) โดยกำหนดให้นิติบุคคลได้สัญชาติของประเทศที่นิติบุคคลก่อตั้งและจดทะเบียน

   3. การควบคุม (The Control Test) โดยให้นิติบุคคลมีสัญชาติของประเทศที่กลุ่มหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นซึ่งเป็นเสียงข้างมากในการบริหารนิติบุคคลหรือซึ่งเป็นเจ้าของเงินทุนส่วนใหญ่ของนิติบุคคล และการควบคุมการกำหนดนโยบายและการบริหารนิติบุคคลนั้นมีสัญชาติ

   4. ศูนย์กลาง (Centre d exploitation) ให้นิติบุคคลมีสัญชาติของประเทศอันเป็นสถานที่ตั้งและประกอบการผลิตและแสวงหาประโยชน์ เช่น ที่ตั้งโรงงานผลิตสินค้า หรือศูนย์การประกอบธุรกิจของนิติบุคคล โดยไม่คำนึงว่านิติบุคคลนั้นจะมีสำนักงานแห่งใหญ่หรือก่อตั้งจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลในประเทศใด

   สำหรับประเทศไทยการกำหนดสัญชาติของนิติบุคคล ในกรณีนิติบุคคลที่เข้าถือหุ้นในประเทศไทย เมื่อพิจารณาบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการเข้าถือหุ้นในประเทศไทยแล้วจะพบว่า กฎหมายที่กำหนดสัญชาติคือระบุความเป็นต่างด้าวของนิติบุคคลในกรณีการเข้ามาถือหุ้นหรือเป็นหุ้นส่วนในกิจการในประเทศไทย ได้แก่ พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มาตรา4 โดยมาตรา 4 เป็นการให้ความหมายของคนต่างด้าว โดยมาตรา 4 (2) ได้ระบุว่า นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งเมื่อพิจารณาบทบัญญัติในมาตรา 4 (2) แล้วจะเห็นได้ว่า สอดคล้องกับหลักกฎหมายที่ใช้ในการพิจารณาสัญชาติของนิติบุคลในกรณีทั่วไปของศาลยุติธรรมของไทย (ประเทศไทยไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรในเรื่องการกำหนดสัญชาติของนิติบุคคลไทย) และเป็นไปตามหลักการจดทะเบียนก่อตั้งนิติบุคคล ซึ่งถือว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ใกล้ชิดกับตัวนิติบุคคลมากที่สุด นอกจากนั้นยังสอดคล้องกับหลักที่กรณี Barcelona Traction, Light and Power Co.Case. ได้วางหลักไว้ (หากผู้ที่สนใจคดีดังกล่าวหาอ่านได้จากวารสารอัยการ)  มาตรา 4 (3) เป็นการกำหนดความเป็นคนต่างด้าวในกรณีที่ได้มีการจดเบียนด่อตั้งนิติบุคคลในประเทศไทย ซึ่งโดยหลักทั่วไปแล้วน่าที่นิติบุคคลดังกล่าวจะมีสัญชาติไทย แต่เนื่องจากมีองค์ประกอบอย่างอื่นอาจกระทบกระเทือนความเป็นนิติบุคคลไทยของนิติบุคคลนั้น ซึ่งได้แก่การที่นิติบุคคลต่างด้าวมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งถือโดยคนต่างด้าวไม่ว่าจะเป็นคนธรรมดาหรือนิติบุคคล หรือห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญ มีหุ้นส่วนผู้จัการหรือผู้จัดการเป็นคนต่างด้าว ซึ่งจะเห็นได้ว่าเป็นการกำหนดสัญชาติตามกฎเกณฑ์การควบคุมไม่ว่าจะเป็นการควบคุมทุนหรือหุ้น หรือเป็นการควบคุมการเข้ามาบริหารหรือครอบงำกิจการ ซึ่งหลักในการใช้หุ้นหรือทุนหรือการบริหารกิจการหรือการครอบงำกิจการมาเป็นหลักในการพิจารณาสัญชาติ กรณี Barcelona Traction, Light and Power Co.Case.ได้กล่าวไว้ว่า "วิธีการยกบริษัทที่ครอบผู้ถือหุ้นออกนั้นจะต้องถือว่าเป็นกรณีข้อยกเว้นจากหลักทั่วไปของกฎหมายภายใน โดยต้องยึดถือตัวสถาบันซึ่งเป็นนิติบุคคลเป็นสำคัญ " และจะเห็นได้ว่าสอดคล้องกับพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542

  นอกจากการกำหนดสัญชาติของนิตบุคคลตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 แล้ว พระราชบัญญัติการขัดกันของกฎหมาย ก็ได้มีเกณฑ์ในการพิจารณาสัญชาติของนิติบุคคล ไว้ในมาตรา 7 โดยให้ใช้ถิ่นที่ตั้งแห่งสำนักงานแห่งใหญ่ แต่เหตุที่ข้าพเจ้าจะไม่ขอกล่าวถึงมาตรา 7 ของกฎหมายขัดกันไว้ในหัวข้อนี้เนื่องจากว่า การใช้มาตรา 7 จะพิจารณาในเรื่องกรณีที่มีการขัดกันของสัญชาติของผู้ถือหุ้น กับถิ่นที่ตั้งของสำนักงานแห่งใหญ่และ/หรือถิ่นที่จะมีการจดทะเบียนจัดตั้ง และต้องการที่จะหากฎหมายที่จะนำมาใช้บังคับกับนิติกรรมหรือสัญญาหรือเรื่องความสามารถของนิติบุคคลนั้น จึงจะยกมาตรา 7 มาใช้บังคับ ซึ่งเป็นคนละวัตถุประสงค์กับที่ข้าพเจ้าต้องการกล่าวในหัวข้อนี้ ซึ่งเป็นการพูดถึงนิติบุคคลต่างด้าวที่เข้ามาเกี่ยวข้องกับหุ้นในประเทศไทย

   จากที่กล่าวมาข้างต้นจะเห็นได้ว่าพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ได้บัญญัติไว้ในแนวทางที่สอดคล้องกับหลักกฎหมายระหว่างประเทศในการพิจารณาความเป็นต่างด้าวของนิติบุคคลต่างด้าวทุกประการ โดยในเรื่องต่อไปที่ข้าพเจ้าจะเขียนจะขอนำเรื่องการวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฎีในเรื่องทุนหรือหุ้นในนิติบุคคลที่กำหนดความเป็นคนต่างด้าวของนิติบุคคลและข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในประเทศไทยที่มีการหลบเลี่ยงความเป็นนิติบุคคลต่างด้าวตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว รวมทั้ง บทลงโทษที่บุคคลที่หลบเลี่ยงจะได้รับจากการกระทำดังกล่าว