ต่อจากครั้งที่แล้วซึ่งเป็นเรื่องของข้อเท็จจริง
ข้ออ้างข้อต่อสู้ระหว่างผู้ร้องซึ่งเป็นชายแปลงเพศเป็นหญิง
วันนี้เราจะมาศึกษาคำตัดสินจากศาลสิทธิมนุษยชนฯ
ค่ะ
คำพิพากษาศาล
๑. รัฐอังกฤษละเมิดมาตรา ๘ หรือไม่ (Right to respect for private and family life)
เพื่อที่จะตอบคำถามว่าการกระทำของรัฐอังกฤษถือเป็นการละเมิดมาตรา ๘[1] หรือไม่นั้น ศาลเห็นว่าก่อนอื่นต้องพิจารณาคำว่า “เคารพ” หรือ respect ที่ใช้อยู่ในมาตรา ๘ ของอนุสัญญาฯเสียก่อน ซึ่งศาลเองก็ยอมรับว่ามิได้มีการให้นิยามแก่คำดังกล่าวนี้ไว้ ทำให้การนำไปใช้ ทางปฏิบัติของรัฐและความเข้าใจย่อมแตกต่างกันไปในแต่ละกรณี การตีความที่ศาลนำมาใช้คือการตีความแบบ Systematic interpretation นั่นคือคำนึงถึงมาตราอื่นๆทั้งหมดของอนุสัญญาฯ และต้องชั่งน้ำหนักระหว่างประโยชน์ส่วนรวมและประโยชน์ส่วนบุคคล ตามที่ได้เคยวางหลักไว้ในคดีก่อนหน้า แต่อย่างไรก็ตามศาลไม่จำต้องผูกพันตามคำพิพากษาที่เคยมีมาก่อนหน้า และเห็นว่าอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนนั้นเป็นกลไกหลักที่มีไว้เพื่อคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ศาลจึงต้องคำนึงถึงทางปฏิบัติของรัฐที่ถูกกล่าวหาตลอดจนรัฐสมาชิกเพื่อค้นหาจุดที่ยอมรับกันได้มากที่สุดหรือเห็นพ้องกันมากที่สุดในเรื่องที่เกิดขึ้น (ในคดีก่อนหน้านี้ ศาลเคยพิพากษาไว้ทำนองว่าหากพิสูจน์ได้ว่ารัฐได้พยายามเยียวยาหรือใช้มาตรการที่มุ่งลดความเสี่ยงหรือทำให้เกิดความเสี่ยงน้อยที่สุดต่อผู้แปลงเพศ เช่น อนุญาตให้เลือกใช้คำนำหน้าที่ต้องการในพาสปอร์ตหรือใบขับขี่ได้ ย่อมถือว่ารัฐดังกล่าวมิได้ปฏิเสธการยอมรับบุคคลแปลงเพศในทางกฎหมาย จึงไม่อาจกล่าวได้ว่ารัฐนั้นกระทำการละเมิดต่อมาตรา ๘) นอกจากนี้การตีความและการใช้อนุสัญญาฯนั้น ที่สำคัญที่สุดคือต้องใช้ให้เกิดประโยชน์ที่เป็นรูปธรรมและมีประสิทธิภาพ มิใช่เป็นเพียงทฤษฎีและจับต้องไม่ได้ ศาลจึงเห็นสมควรให้พิจารณาปัญหาที่เกิดขึ้นภายใต้เงื่อนไขของสถานการณ์ในปัจจุบัน ความหมายก็คือ
ศาลจำเป็นต้องพิจารณาจาก ๑) สภาพการณ์ที่เกิดขึ้นกับผู้ร้องในฐานะผู้ที่ผ่าตัดแปลงเพศแล้ว ๒) ข้อมูลทางการแพทย์และวิทยาศาสตร์ ๓) ความเห็นทางสังคมต่อคนแปลงเพศทั้งในระดับสหภาพยุโรปและระดับระหว่างประเทศ ๔) ผลกระทบต่อระบบทะเบียนการเกิด
ผู้ร้องผ่าตัดแปลงเพศแล้วก็ได้ดำเนินชีวิตแบบเพศหญิงมาโดยตลอด แต่ปรากฏว่าสถานะในทางกฎหมายของเธอยังเป็นเพศชาย ซึ่งข้อเท็จจริงดังกลาวมีผลกระทบต่อการดำเนินชีวิตอย่างปกติสุขของผู้ร้องและได้รับผลกระทบจากการจัดการและเข้าถึงสิทธิต่างๆโดยใช้เพศเป็นเกณฑ์ เช่น กรณีการจ่ายเงินสมทบ การเกษียณอายุ การประกันสังคม จากข้อเท็จจริงข้างต้นเห็นได้ว่าการผ่าตัดแปลงเพศนั้นได้กระทำโดยโรงพยาบาลของรัฐรวมถึงค่าใช้จ่ายที่ประกันสุขภาพครอบคลุมถึงในกรณีนี้ เนื่องจากมีคำรับรองของแพทย์ว่ามีความจำเป็นที่จะต้องอนุญาตให้ผู้ร้องเข้ารับการผ่าตัด ในเมื่อการผ่าตัดดังกล่าวเกิดขึ้นโดยถูกต้องตามกม.ทุกประการ แต่ภายหลังแปลงเพศแล้วกลับไม่ได้รับการรับรองตามกฎหมาย ย่อมกระทบต่อการดำเนินชีวิตของผู้ร้อง ศาลจึงเห็นว่าการที่รัฐอังกฤษเข้าแทรกแซงให้ความช่วยเหลือในด้านการแพทย์ การบำบัด จนกระทั่งอนุมัติให้ผ่าตัดและดูแลค่าใช้จ่ายต่างๆในการแปลงเพศให้แก่บุคคลดังกล่าวมาตั้งแต่ต้น จึงไม่มีเหตุผลอันใดที่จะปฏิเสธไม่ยอมรับสถานะทางกฎหมายของบุคคลเพราะเท่ากับเป็นการปฏิเสธไม่ยอมรับผลจากการกระทำของตนในเบื้องต้นซึ่งขัดต่อหลักตรรกวิทยาอย่างเห็นได้ชัด
ในคดีนี้ศาลสิทธิมนุษยชนยังได้ให้ความสำคัญต่อความเห็นทางการแพทย์ด้วยว่าการที่บุคคลหนึ่งมีพฤติกรรมเบี่ยงเบนทางเพศนั้น มีสาเหตุมาจากสิ่งใด เป็นอาการทางจิตเพียงอย่างเดียวหรือเป็นความผิดปกติของสมอง ซึ่งจากการพิจารณางานวิจัยและความเห็นทางการแพทย์ทั้งในอังกฤษเอง ตลอดจนการยอมรับในระดับระหว่างประเทศว่าการผ่าตัดแปลงเพศได้รับการรับรองทางการแพทย์ว่าเป็นการช่วยเหลือให้บุคคลที่มีปัญหาในการกำหนดเพศวิถีสามารถมีชีวิตอยู่ในเพศที่ตนต้องการและสอดคล้องกับสภาพจิตใจได้ ศาลเห็นว่าการนำโครโมโซมมาใช้ในการพิจารณาว่าจะรับรองสถานะทางกฎหมายให้แก่บุคคลที่ผ่านการแปลงเพศแล้วหรือไม่นั้น ย่อมเป็นการไม่เหมาะสม
(ข้อสังเกต- ในประเด็นนี้อาจตั้งคำถามได้ว่ากรณีจะเป็นเช่นไรหากบุคคลนั้นผ่าตัดแปลงเพศโดยเสียค่าใช้จ่ายเอง จากโรงพยาบาลเอกชน โดยที่รัฐมิได้เกี่ยวข้อง มิได้รับรองหรือพิจารณา ? เพราะในปัจจุบันการผ่าตัดแปลงเพศเกิดขึ้นเป็นเรื่องปกติ)
นอกจากนี้ในรายงานวิจัยที่เสนอโดย Liberty ยังได้กล่าวถึงแนวโน้มของศาลออสเตรเลียและนิวซีแลนด์ด้วยว่าศาลมิได้นำเพศตามโครโมโซมมาประกอบการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของการสมรสของผู้ที่แปลงเพศอีกต่อไป หากแต่ใช้ปัจจัยต่างๆประกอบกันเพื่อบ่งชี้ถึงเพศที่เป็นอยู่ในขณะสมรสและให้ถือเอาเพศ “ในขณะสมรส” เป็นหลักสำคัญ แน่นอนว่าการที่จะให้กฎหมายภายในของรัฐสมาชิกทุกรัฐรับรองสถานะทางกฎหมายของบุคคลดังกล่าวนี้อย่างเป็นเอกฉันท์ย่อมเป็นไปได้ยาก เนื่องจากความแตกต่างทางวัฒนธรรมยังคงมีอยู่ แต่อย่างไรก็ตามเป็นหน้าที่ของรัฐสมาชิกทุกรัฐที่จะต้องรับรองสิทธิที่ได้รับการคุ้มครองตามอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนแก่พลเมืองทุกคนและต้องนำมาตรการที่จำเป็นต่อการคุ้มครองดังกล่าวมาใช้ ซึ่งศาลเห็นว่าข้อเท็จจริงที่ว่ายังขาดความเห็นที่เป็นเอกฉันท์ของรัฐสมาชิกในเรื่องการรับรองสิทธิของบุคคลแปลงเพศนั้นเป็นเรื่องที่ไม่สำคัญแต่อย่างใด เนื่องจากในปัจจุบันนี้สามารถเห็นได้ชัดว่าทางปฏิบัติของรัฐต่างๆในประชาคมระหว่างประเทศล้วนมีแนวโน้มไปในทางที่จะยอมรับสถานะทางสังคมตลอดจนการรับรองสถานะทางกฎหมายของคนกลุ่มนี้ ด้วยเหตุนี้รัฐสมาชิก European Council จึงสมควรที่จะพยายามแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎเกณฑ์และกฎหมายภายในของตนเพื่อให้สอดคล้องกับการเปลี่ยนแปลงของโลก
สำหรับในเรื่องของสูติบัตรนั้น ศาลสิทธิมนุษยชนมีความเห็นว่าอังกฤษควรจะแก้ไขปรับปรุงกฎหมายและระเบียบต่างๆในเรื่องนี้เพื่อให้สอดคล้องกับสภาพการณ์ในปัจจุบัน ซึ่งศาลเชื่อว่าความจำเป็นที่จะต้องรักษาระบบทะเบียนการเกิดแบบดั้งเดิมนั้นคงไม่มากนักในยุคปัจจุบัน
สิ่งสำคัญที่ศาลย้ำในคำพิพากษานี้ก็คือ ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์และเสรีภาพของมนุษย์ ว่าเป็นสิ่งสำคัญที่ได้รับการคุ้มครองโดยอนุสัญญาฯ Personal Autonomy ซึ่งถือเป็นหลักการสำคัญที่รับรองโดยอนุสัญญาฯนั้นจะได้รับการคุ้มครองหรือไม่เพียงไรย่อมขึ้นอยู่กับการตีความมาตรา ๘ นี้เป็นสำคัญ ศาลเห็นว่า “พื้นที่ส่วนตัว” ของปัจเจกชนนั้นจะต้องได้รับการคุ้มครอง รวมไปถึงสิทธิที่ปัจเจกชนพึงมีพึงได้ในการเลือกที่จะ “เป็น” หรือกำหนดอัตลักษณ์ของตนเองในฐานะมนุษย์ นอกจากนี้บุคคลที่ผ่านการแปลงเพศแล้วย่อมมีสิทธิที่จะพัฒนาตัวตน ความเป็นตัวเอง ความสมบูรณ์ทั้งทางร่างกายและจิตใจของเขาเองเพื่อให้อยู่ร่วมกันในสังคมได้อย่างปกติสุข
ท้ายที่สุดแล้วศาลสิทธิมนุษยชนเองก็ไม่เห็นด้วยกับข้อต่อสู้ของรัฐบาลอังกฤษที่อ้างว่าการยินยอมให้ผู้ร้องเปลี่ยนมาใช้อายุสำหรับการจ่ายเงินสมทบของเพศหญิงจะเป็นการเอาเปรียบผู้ประกันตนอื่นๆ และรัฐบาลก็มิได้แสดงหลักฐานให้เห็นเป็นรูปธรรมว่าการเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขเรื่องดังกล่าวให้สำหรับบุคคลที่ผ่านการแปลงเพศแล้วนั้นจะกระทบต่อประโยชน์สาธารณะแต่อย่างใด
ที่น่าสนใจคือ ศาลท่านยังได้ให้เหตุผลไว้อีกด้วยว่า “สังคมควรที่จะยอมรับความไม่สะดวก(ใจ) บางประการเพื่อให้คนบางกลุ่มสามารถดำรงชีวิตอยู่ได้อย่างมีศักดิ์ศรีและได้รับความเคารพในการเลือกเพศวิถีของตนเองที่แลกมาด้วยความเจ็บปวด”
สิ่งที่ศาลย้ำอยู่เสมอมาว่าจะต้องนำมาใช้ในการพิจารณาคดีก็คือ ความจำเป็นของมาตรการทางกฎหมายที่เหมาะสม และการพัฒนาของวิทยาศาสตร์และสังคม โดยที่จะต้องตรวจสอบทั้งสองสิ่งนี้ทุกครั้งเมื่อมีกรณีอย่างเดียวกันนี้ขึ้นสู่ศาล โดยอาศัยเหตุผลทั้งหมดที่กล่าวมา ศาลจึงพิพากษาว่ารัฐบาลอังกฤษไม่เคารพสิทธิส่วนบุคคลของผู้ร้อง เป็นการละเมิดมาตรา ๘ แห่งอนุสัญญาฯ ซึ่งรัฐมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม
..................................................................
๒. รัฐบาลอังกฤษละเมิดมาตรา ๑๒ แห่งอนุสัญญาฯ หรือไม่ (Right to marry)
ผู้ร้องในคดีนี้อ้างว่ารัฐอังกฤษไม่อนุญาตให้ตนสมรสกับชายที่ตนอยู่กินด้วยฉันท์สามีภริยามาโดยตลอดนับแต่แปลงเพศ เนื่องจากกฎหมายอังกฤษถือว่าผู้ร้องเป็นเพศชายอยู่เช่นเดิม ซึ่งเป็นการนำเกณฑ์ทางชีวภาพ (ดูจากโครโมโซม) มาใช้เพื่อบ่งชี้ว่าเป็นเพศใด การที่รัฐใช้เกณฑ์ดังกล่าวทั้งๆที่มีเกณฑ์อื่นอีกมากมายที่สามารถใช้ได้ ย่อมนำไปสู่การโต้แย้งสิทธิของผู้ร้องที่ได้รับการรับรองไว้ตามมาตรา ๑๒[2] เรื่องสิทธิในการสมรสระหว่างชายหญิง
รัฐบาลต่อสู้ว่าไม่มีบทบัญญัติมาตราใดในอนุสัญญาฯนี้ที่บังคับให้รัฐต้องอนุญาตการสมรสระหว่างคนเพศเดียวกันแม้อีกฝ่ายจะได้แปลงเพศแล้ว นอกจากนี้ประเด็นเรื่องการสมรสระหว่างคนเพศเดียวกันเป็นประเด็นทางสังคมที่ละเอียดอ่อน อังกฤษจะยอมรับหรือไม่นั้นควรเป็นเรื่องที่ศาลภายในของอังกฤษควรจะได้พิจารณาด้วยตนเองเสียก่อน
ศาลสิทธิมนุษยชนพิจารณาว่า จริงอยู่ที่มาตรา ๑๒ ใช้คำว่าสิทธิในการสมรสและก่อตั้งครอบครัวของ “ชายและหญิง” แต่ศาลไม่เห็นด้วยที่ว่าในปัจจุบันนั้นการกำหนดเพศจะต้องขึ้นอยู่กับเกณฑ์ทางชีววิทยาแต่เพียงอย่างเดียว เพราะนับตั้งแต่มีการบังคับใช้อนุสัญญาคุ้มครองสิทธิมนุษยชนฯนี้มา ศาลเห็นว่าสถาบันการสมรสซึ่งเป็นสถาบันทางสังคมอย่างหนึ่งได้รับอิทธิพลเป็นอย่างมากจากพัฒนาการทางสังคมตลอดจนความเจริญก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์และทางการแพทย์ ซึ่งส่งผลต่อการเปลี่ยนแปลงในเชิงลึกต่อมุมมองที่มีต่อบุคคลแปลงเพศหรือมีพฤติกรรมเบี่ยงเบนทางเพศ และศาลเองก็ได้ตัดสินไว้แล้วในตอนต้นว่าสภาพข้อเท็จจริงทางชีววิทยาของบุคคลที่มีพฤติกรรมเบี่ยงเบนทางเพศสนั้นไม่ควรถูกนำมาใช้เป็นเกณฑ์ในการพิจารณารับรองสถานะทางกฎหมายของผู้ที่ผ่าตัดแปลงเพศอีกต่อไป หากแต่จะต้องพิจารณาจากองค์ประกอบอื่นๆ ได้แก่ การยอมรับของสังคม การรับรองจากหน่วยงานทางการแพทย์หรือสาธารณสุขถึงปัญหาข้อบกพร่องในการกำหนดเพศของบุคคลนั้น การอนุมัติให้มีการรักษาเยียวยา การอนุมัติการผ่าตัดแปลงเพศ ทั้งหลายทั้งปวงที่ถือเป็นความพยายามที่จะช่วยเหลือให้บุคคลดังกล่าวได้มีลักษณะทางเพศที่ใกล้เคียงกับเพศที่เขารู้สึกว่าเป็นตัวเขาเองมากที่สุด รวมถึงการช่วยเหลือให้บุคคลที่แปลงเพศแล้วสามารถดำรงชีวิตได้อย่างกลมกลืนในสังคมต่อไป ศาลยังได้อ้างถึงมาตรา ๙ แห่งปฏิญญาว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐานของสหภาพยุโรปอีกด้วยว่า แม้แต่ในมาตราดังกล่าวซึ่งรับรองสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวของบุคคล ก็มิได้ใช้คำว่า “ชายและหญิง” อีกต่อไป
อย่างไรก็ตามปัญหาอีกประการหนึ่งที่เห็นได้ชัดคือ มาตรา ๘ ที่เราได้พิจารณาไปในข้อแรกนั้น มิได้ย้อนกลับไปถึงกฎหมายภายในของรัฐสมาชิก ในขณะที่มาตรา ๑๒ นั้น ตัวบทบัญญัติไว้ชัดเจนว่า ให้เป็นไปตามกฎหมายภายในของแต่ละรัฐสมาชิก ซึ่งศาลสิทธิมนุษยชนได้พิจารณาแล้วเห็นว่ากฎหมายอังกฤษนั้นให้ถือเอาตาม “เพศที่บันทึกไว้ทางทะเบียนคนเกิดหรือสูติบัตร” ซึ่งถ้าถือตามนี้ ผู้ร้องย่อมไม่อาจสมรสได้ตามกฎหมายอังกฤษ ทั้งๆที่ตามข้อเท็จจริงแล้วผู้ร้องอยู่ในสภาพของหญิงที่อยู่กินกับชายตามปกติ
ศาลเห็นว่าข้ออ้างของรัฐบาลอังกฤษนั้นฟังไม่ขึ้น โดยเฉพาะที่อ้างว่าการสมรสเป็นเรื่องของสังคมและที่ว่าเป็นเรื่องของรัฐสมาชิกเองที่จะบัญญัติกฎหมายภายในของตนและกำหนดเงื่อนไขเกี่ยวกับบุคคลแปลงเพศ ว่าตนจะรับได้แค่ไหนเพียงไร ศาลเห็นว่าถ้าหากเป็นเรื่องของรัฐในการที่จะกำหนดเงื่อนไขที่ผู้แปลงเพศจะต้องปฏิบัติเพื่อให้ได้การรับรองสิทธิและสถานะทางกฎหมาย ตลอดจนให้รัฐรับรองว่าได้ผ่านการแปลงเพศแล้ว การสมรสก่อนหน้าการแปลงเพศเป็นอันสิ้นสภาพ การกำหนดรายละเอียดต่างๆเกี่ยวกับการสมรสในอนาคต เช่นนี้ศาลไม่เห็นว่าจะมีเหตุผลอันใดที่จะห้ามการสมรสใหม่ภายหลังจากที่บุคคลนั้นได้แปลงเพศแล้ว จึงพิพากษาว่ารัฐอังกฤษละเมิดพันธกรณีตามมาตรา ๑๒ แห่งอนุสัญญาฯ
............................................................
๓. รัฐอังกฤษละเมิดมาตรา ๑๔ หรือไม่
ศาลเห็นว่าศาลได้พิจารณากรณีที่ผู้ร้องอ้างเรื่องที่ตนได้รับการปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมในเรื่องของอายุในการเกษียณไปแล้วภายใต้บทบัญญัติมาตรา ๘ ด้วยเหตุนี้จึงไม่มีเรื่องให้ต้องพิจารณาตามมาตรา ๑๔[3] นี้อีก
[1] Art. 8 Right to respect for private and family life
1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.
[2] Art. 12 Right to marry
Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.
[3] Art. 14 Prohibition of discrimination
The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.
