From: borderless
Sent: Friday, July 17, 2009 11:30 AM
To: Bunjerd S.
Cc: อ.แหวว; Bonkot N., Achara S; Kitiwaraya R; Pinkeao Unkeao; Statelesswatch; lost in 'u-sa-ka-ne'
Subject: เรียนหารือข้อกฎหมายเกี่ยวกับคนไร้รัฐไร้สัญชาติ-จากด๋าว
เรียน อ.บรรเจิด
ตามที่ได้ขอหารือในเบื้องต้นเกี่ยวกับข้อกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคนไร้รัฐไร้สัญชาติ ขออนุญาตเพิ่มเติมรายละเอียดดังนี้ค่ะ (แนบคำถามข้างล่างนี้ เป็นไฟล์เวิร์ดมาในอีเมล์ฉบับนี้ด้วยแ้ล้วค่ะ และได้ส่งเอกสาร hard copyไว้ที่หน้าห้องพักอาจารย์แล้วด้วยค่ะ)
ขอบพระคุณค่ะ
ด๋าว
-------------------------------------------------
๑.กรณีสิทธิทางการเมืองของคนไทยตามมาตรา ๒๓ และคนไทยตามคำสั่งของรมต.มท ตามมาตรา ๗ ทวิวรรคสอง แห่งกฎหมายสัญชาติ (โดยเฉพาะสิทธิในการลงสมัครรับเลือกตั้ง)
๑.๑ เนื่องจากบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ ๓๓๗ คือ ถูกถอนสัญชาติและไม่ได้สัญชาติไทยในขณะที่เกิด ตามหลักดินแดน เนื่องจากพ่อ-แม่มีคุณสมบัตติตามที่ปว.๓๓๗ กำหนด อย่างไรก็ดี ต่อมามาตรา ๒๓ แห่งพรบ.สัญชาติ ๒๕๐๘ ฉบับแก้ไขครั้งที่ ๔ พ.ศ.๒๕๕๑ กำหนดให้มีสัญชาติไทยตั้งแต่วันที่กม.ใช้บังคับ
ต่อมา สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้มีความเห็น (เรื่องเสร็จที่ ๒๒๖/๒๕๕๒) บุคคลดังกล่าว ถือว่าได้สัญชาติไทยโดยการเกิด และมีคุณสมบัติที่จะได้รับเลือกตั้งเป็นผู้ใหญ่บ้านตามมาตา ๑๒(๑) แห่งพรบ.ลักษณะปกครองท้องที่
โดยบุคคลที่จะได้รับผลดีจากมาตรา ๒๓ จะต้องเป็นบุคคลที่เกิดในประเทศไทย ก่อนวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ ๒๕๓๕ เท่านั้น
๑.๒ ประเด็นขอเรียนหารือคือ อยากทราบความเห็นอ.บรรเจิดต่อ กรณีของบุคคลที่มีสัญชาติไทย โดยการยื่นคำร้องขอมีสัญชาติไทย จากรมต. มท. (ม.๗ ทวิวรรคสอง) โดยมีมติครม.กำหนดหลักเกณฑ์ (อาทิ ประพฤติดี ไม่มีประวัติยาเสพติด พูดภาษาไทยได้ฯลฯ) บุคคลกลุ่มนี้ ซึ่งเกิดหลัก ๒๖ กุมภาพันธ์ ๒๕๓๕ หากต่อมามีสัญชาติไทยโดยคำสั่งของรมต.มท. จะสามารถใช้ฐานคิดเดียวกับบุคคลตามกรณีมาตรา ๒๓ เพื่อตีความให้เป็นคนไทยโดยการเกิดได้หรือไม่ อย่างไร
๑.๓ มีข้อโต้แย้งประการหนึ่งจากจนท.กรมการปกครองคือ การมีสัญชาติไทยตามมาตรา ๒๓ นั้น เป็นการมีสัญชาติไทยโดยผลของกฎหมาย ขณะที่การมีสัญชาติไทยตามมาตรา ๗ ทวิ ตามคำสั่งของรมต.มท.นั้น เป็นการมีสัญชาติไทยโดยคำสั่งทางปกครอง จึงไม่อาจตีความได้ว่า เป็นการมีสัญชาติไทยโดยการเกิด
๑.๔ แนวคิดเรื่องสิทธิทางการเมือง การลงสมัครรับเลือกตั้งภายใต้แนวคิดหลักประชาธิปไตย เปิดโอกาสให้คนที่มีสัญชาติไทย โดยคำสั่งของรมต.มท. หรือไม่อ่ยางไร
มีข้อเท็จจริงเพิ่มเติมคือ ในทางข้อเท็จจริงปรากฎว่า มีชุมชนกลุ่มชาติพันธุ์/ชาวเขาจำนวนมาก ที่ตัวแทนของชนเผ่า/ชาติพันธ์ตนไม่สามารถลงสมัครรับเลือกตั้งในฐานะตัวแทนของชุมชนตนเองได้ เนื่องจากติดการตีความ/ความเห็นทางกม.ข้างต้น ทำให้ตัวแทนการปกครองในระดับท้องถิ่นในหลายพื่นที่ จะเป็นคนจากพื้นที่ราบหรือนอกชุมชน/ชนเผ่า ได้รับการเลือกตั้งเข้ามา
๒. กรณี การที่ กระทรวงมหาดไทย ไม่ดำเนินการออกกฎกระทรวง
๒.๑ สืบเนื่องจากกม.สัญชาติฉบับแก้ไขครั้งที่ ๔ พ.ศ.๒๕๕๑ กำหนดให้ กระทรวงมหาดไทยดำเนินการออกกฎกระทรวง อย่างน้อยใน ๒ กรณีคือ กฎกระทรวงเพื่อกำหนดหลักเกณฑ์การพิสูจน์ความเป็นลูกของพ่อไทย (ม.๗วรรคสอง) และกฎกระทรวงที่กำหนดสถานะของเด็กที่เกิดจากพ่อแม่ที่เข้าเมืองในลักษณะผิดกฎหมาย/ชั่วคราว โดย(ให้ปรับแก้จาก “ให้เด็กคนดังกล่าวมีสถานะเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” เป็น ให้กำหนดสถานะเด็ก โดยคำนึงถึงความมั่นคง ประกอบกับหลักสิทธิมนุษยชน (ม.๗ทวิวรรค ๓)
แต่ปรากฎว่า ร่วม ๑ ปีแล้ว กฎกระทรวงทั้ง ๒ ฉบับยังไม่มีการออกมาแต่อย่างใดทำให้เกิดความล่าช้าในการพิสูจน์ความเป็นลูกของพ่อไทย เพราะจนท.อ้างว่า ยังไม่มีกฎกระทรวง รวมถึงเด็กยังคงตกอยู่ในความเสี่ยงเนือ่งจากมีสถานะเข้าเมืองผิดกฎหมาย (ผิดกม.อาญาตั้งแต่แรกเกิด)
เรียนหารือว่า การที่มท. ไม่ดำเนินการออกกฎกระทรวง นั้นถือว่าเป็นการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่, ปฏิบัติหน้าที่ล่าช้านั้น อาจจะเปิดประเด็นดังกล่าวแล้ว จะนำไปสู่ข้อโต้แย้งทางกฎหมายอย่างไรได้บ้าง หรือไม่
๒.๒ ในเบือ้งต้นที่ลองค้นและหารือข้อกฎหมาย พบว่า มีบางความเห็นเห็นว่า สิทธิในความเป็นลูกของพ่อไทยนั้นได้รับรองแล้วตามกม.ระดับพระราชบัญญํติคือกม.สัญชาติมาตรา ๗ แม้จะไม่มีกฎกระทรวงก็สามารถอ้างสิทธิได้
หรือการมีสถานะแม้จะเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายนั้น หากจนท.รัฐจะดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งต่อเด็กหรือบุคคลตามมาตรา ๗ ทวิวรรค ๓ ก็จะต้องคำนึงถึงหลักความมั่นคงประกอบกับหลักสิทธิมนุษยชน เพราะกม.ระดับพระราชบัญญัติ ได้รับรองสิทธิดังกล่าวไว้แล้ว สามารถอ้างได้แล้วในขณะปัจจุบัน
๓. กรณีการจดทะเบียนสมรสซ้อน
๓.๑ เนื่องจากมีคำสั่งศาลปกครองสูงสุด ชี้ไว้ว่า การรับหรือปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนสมรส เป็นการปฏิบัติหน้าที่/ละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ตามหลักกม.ปกครอง อย่างไรก็ดี มีประเด็นว่า ในกรณีที่เป็นการจดทะเบียนสมรสซ้อน การจดทะเบียนสมรสครั้งหลัง จะมีสถานะเป็นโมฆียะ และจะสิ้นผลลงได้โดยการร้องขอต่อศาลให้เพิกถอน ทั้งนี้เป็นไปตามข้อเสนอ/การตีความของกฤษฎีกา ซึ่งแนวทางนี้เกิดก่อนที่จะมีศาลปกครอง
เรียนถามอาจารย์บรรเจิดถึงความเห็นดังกล่าว
๓.๒ ประเด็นคำถามข้างต้น สืบเนื่องจาก กรณีที่นายทะเบียนมักปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนสมรสกรณีคนต่างด้าว ที่แม้จะมีบัตรประจำตัวบุคคลทีไม่มีสัญชาติไทย (ออกโดยกรมการปกครอง) โดยอ้างว่าไม่สามารถพิสูจน์ได้ว่าบุคคลดังกล่าวโสดจริงหรือไม่ และมักเรียกให้ผู้ยื่นขอจดทะเบียนสมรสไปขอเอกสารรับรองการโสดจากสถานฑูต/กงสุล ซึ่งในทางปฏิบัติเป็นไปได้ยาก เช่นกรณีผู้ยื่นคำร้องขอจดฯ ที่เป็นบุคคลที่มาจากประเทศพม่า
มีความพยายามโต้แย้งว่า ให้ใช้พยานบุคคลเพื่อยืนยันความโสด รวมถึงการจดทะเบียนสมรส หากต่อมาพบว่า มีการจดทะเบียนซ้อน ก็สามารถเพิกถอนได้ อันนำมาสู่ข้อโต้แย้งในข้อ ๓.๑ เพราะเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเห็นว่า คำสั่งของนายทะเบียนในการรับจดทะเบียนสมรสครั้งที่ ๒ มิได้เป็นคำสั่งทางปกครองที่สามารถทบทวน ยกเลิกได้เอง หากแต่ว่าต้องไปรอขอต่อศาล
ในเบื้องต้นก่อนนะคะ, แล้วจะโทรศัพท์มาประสานงานอีกครั้งนะคะ
ขอบพระคุณมากค่ะ
ด๋าว
อาจารย์ด๋าว สุดยอดจริงๆ นี่เท่ากับปรึกษากันทั้งเครือข่ายของโกทูโนว์เลยนะ ว่าอย่างไรแล้ว เล่าให้ฟังอีกนะ
ให้กำลังใจค่ะ
ขอบคุณนะคะ
ทั้งนี้ ทั้งนั้น เป็นไปตามคำแนะนำของอ.แหวว น่ะค่ะ
อย่างไรก็ดี อยากรับทราบความเห็นจากอาจารย์คณะนิติศาสตร์ @ มหาวิทยาลัยต่างๆ ด้วยอ่ะค่ะ
: )