เรื่อง"เงื่อนไขให้อำนาจดำเนินคดี"นี้นักกฎหมายของไทยเรายังเข้าใจคลาดเคลื่อนกันอยู่แม้กระทั่งปัจจุบันนี้เพราะเกี่ยวกับเรื่องนี้องค์กรในกระบวนการยุติธรรมมีหน้าที่ต้องหยิบยกขึ้นมาขึ้นมาพิจารณาเองและโดยปกติต้องหยิบยกขึ้นพิจารณาก่อนและถ้าเงื่อนไขให้อำนาจดำเนินคดีตกไปหรือปรากฏว่ามี "เงื่อนไขระงับคดี" (Prozesshindernis) องค์กรในกระบวนการยุติธรรมก็ย่อมไม่มีอำนาจดำเนินคดีนั้น (27)( ดู คณิต ณ นคร กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อ้างแล้ว หน้า138)
ในทางกฎหมายวิธีสบัญญัติก็เช่นเดียวกันโดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาแล้วยิ่งแล้วกันใหญ่เพราะในทางปฏิบัติเราทำให้คดีอาญาเป็นเรื่องของการต่อสู้ทำนองเดียวกับคดีแพ่ง ทั้งๆ ที่การดำเนินคดีอาญาใช้หลักการตรวจสอบที่ฝ่ายรัฐไม่อาจเป็นคู่ความในทางเนื้อหาได้เลยซึ่งแตกต่างกับคดีแพ่งซึ่งใช้หลักการตกลง กรณีจึงมีการแพ้ชนะกัน
เหตุที่เป็นเช่นนี้ก็เพราะนักกฎหมายของเราซึ่งสำเร็จการศึกษาจากประเทศอังกฤษ (ซึ่งเป็นผู้สอนวิชากฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและกฎหมายลักษณะพยาน)เข้าใจกันว่าคดีอาญาของเราเหมือนกับของอังกฤษ ทั้งที่แท้จริงแล้วการดำเนินคดีอาญาดั้งเดิมของอังกฤษ กล่าวคือก่อนปี ค.ศ. 1986 เป็น"การดำเนินคดีอาญาโดยประชาชน" (popular prosecution)ที่มีหลักว่าเมื่อมีการกระทำความผิดอาญา ประชาชนทุกคนฟ้องคดีได้โดยไม่ต้องเป็นผู้เสียหายการดำเนินคดีอาญาของอังกฤษดั้งเดิมจึงเป็นเรื่องของเอกชนคนหนึ่งฟ้องเอกชนอีกคนหนึ่งผู้ฟ้องและผู้ถูกฟ้องจึงมีความเท่าเทียมกัน
แต่ในประเทศไทยเรานั้นเป็น "การดำเนินคดีโดยรัฐ" (public prosecution)ที่ทุกฝ่ายต่างมีหน้าที่ต้องตรวจสอบความจริง แต่เมื่อความเข้าใจได้เบี่ยงเบนไปศาลไทยจึงไม่กระตือรือร้น (active) ในการตรวจสอบความจริง แต่จะมีการวางเฉย (passive) ในการตรวจสอบค้นหาความจริงดังที่ปรากฏให้เห็นกันอยู่ซึ่งไม่สอดคล้องกับกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของไทยเราแต่ประการใด(ดู คณิต ณ นคร "วิธีพิจารณาความอาญา :หลักกฎหมายกับทางปฏิบัติที่ไม่ตรงกัน" วารสารนิติศาสตร์ ปีที่ 15 ฉบับที่ 3 กันยายน 2528 หน้า 1)
ในเรื่องการถอนฟ้องคดีอาญาเราก็ปฏิบัติกันโดยไม่สอดคล้องกับหลักกฎหมาย เพราะในทางปฏิบัติหากพนักงานอัยการถอนฟ้องศาลก็อนุญาตให้ถอนฟ้องเสมอ ทั้ง ๆที่ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 35 บัญญัติว่า "ศาลจะมีคำสั่งอนุญาตหรือมิอนุญาตให้ถอนก็ได้ แล้วแต่จะเห็นสมควรประการใด"ซึ่งหมายความว่าศาลมีหน้าที่ต้องตรวจสอบและรับผิดชอบในการที่คดีนั้นต้องยุติเสียกลางคันด้วยเพราะในระบบ civil law นั้นถือว่าก่อนการฟ้องความรับผิดชอบในคดีเป็นของพนักงานอัยการแต่เมื่อได้มีการยื่นฟ้องแล้วความรับผิดชอบในการดำเนินคดีได้ตกไปอยู่ที่ศาล
ยิ่งกว่านั้นกฎหมายยังบัญญัติต่อไปว่า "ถ้าคำร้อง (ขอถอนฟ้อง)นั้นได้ยื่นในภายหลัง เมื่อจำเลยยื่นคำให้การแก้คดีแล้วให้ถามจำเลยว่าจะคัดค้านหรือไม่ แล้วให้ศาลจดคำแถลงของจำเลยไว้ในกรณีที่จำเลยคัดค้านการถอนฟ้อง ให้ศาลยกคำร้องขอถอนฟ้องนั้นเสีย" งบทบัญญัตินี้แสดงให้เห็นถึงหลักการดำเนินคดีอาญาว่าในการดำเนินคดีอาญานั้นใช้ "หลักการตรวจสอบ" (Untersuchungsprinzip หรือ examination doctrine)กล่าวคือองค์กรในกระบวนการยุติธรรมทุกฝ่ายมีหน้าที่ต้องตรวจสอบความจริงของเรื่อง ฉะนั้นหากจำเลยมั่นใจในความบริสุทธิ์ของตน จำเลยย่อมต้องมีความมั่นใจในการทำงานของศาลได้คำถามก็คือว่า หากพนักงานอัยการยื่นคำร้องขอถอนฟ้องแล้วจะมีจำเลยคนใดบ้างที่จะคัดค้านการขอถอนฟ้องและมั่นใจในความบริสุทธิ์ของตนได้เพราะศาลไทยเราวางเฉย (passive) ในการตรวจสอบความจริงนี่เป็นตัวอย่างบางประการที่เท่านั้น แท้จริงแล้วยังมีอีกมาก(ดู คณิต ณ นคร "วิธีพิจารณาความอาญาไทย :หลักกฎหมายกับทางปฏิบัติที่ไม่ตรงกัน" อ้างแล้ว หน้า 1)
พยานหลักฐานเป็นเครื่องมือในการดำเนินคดีซึ่งการดำเนินคดีแต่ละประเภทคดีมีหลักการดำเนินคดีที่ต่างกัน เป็นต้นว่าหลักการดำเนินคดีอาญาคือ "หลักการตรวจสอบ" (Untersuchungsgrundsatz หรือexamination doctrine) ส่วนหลักการดำเนินคดีแพ่งคือ "หลักความตกลง" (Verhandlungsgrundsatz หรือ negotiation doctrine) ในเรื่องพยานหลักฐานอันเป็นเครื่องมือในการดำเนินคดีจึงแตกต่างกันแต่ในการเรียนการสอนเรื่องพยานหลักฐานเราก็เรียนควบคู่กันไป ทั้ง ๆที่หลักการดำเนินคดีทั้งสองประเภทแตกต่างกันโดยสิ้นเชิงดังกล่าวมาแล้ว
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 245 วรรคแรก บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับแห่งมาตรา 246, 247, และ 248 เมื่อคดีถึงที่สุดแล้วให้บังคับคดีโดยไม่ชักช้า"
แต่ในทางปฏิบัติหากจำเลยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษปรับในวันใด แม้คดีจะยังไม่ถึงที่สุด แต่จำเลยก็ต้องชำระเงินตามจำนวนของโทษปรับทันทีหากไม่ชำระและไม่มีการประกันตัว จำเลยก็จะถูกกักขังแทนค่าปรับทั้ง ๆ ที่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 บัญญัติว่า "ผู้ใดต้องโทษปรับและไม่ชำระค่าปรับภายในกำหนดสามสิบวันนับแต่วันที่ศาลพิพากษา ผู้นั้นจะต้องถูกยึดทรัพย์สินใช้ค่าปรับหรือมิฉะนั้นจะต้องถูกกักขังแทนค่าปรับ……" ซึ่งทางปฏิบัตินี้ไม่มีพื้นฐานทางกฎหมายรองรับแต่ประการใด
สรุปว่าในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายวิธีสบัญญัติ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเราศึกษากันอย่างคลาดเคลื่อนเยอะมาก
5. กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญากับหลักรัฐธรรมนูญ
ท่านทั้งหลายจะสังเกตหรือเปล่าว่า รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน (ไม่ใช่ "รัฐธรรม นูญ (ฉบับประชาชนปวกเปียก)"ตามหัวข้อเสวนาที่จะกระทำในวันเสาร์ที่ 29 พฤศจิกายน 2546) ได้กล่าวถึงหลักกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาได้มากมายหลายเรื่อง
ผมเคยวิเคราะห์ว่ากฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของไทยเราเมื่อเดิมนั้นมีความทันสมัยไม่แพ้กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาของอารยประเทศหากจะยังขาดตกบกพร่องอยู่ก็ตรงที่การใช้มาตรการบังคับที่สำคัญ คือการออกหมายจับและหมายค้นที่ยังให้เจ้าพนักงานยังสามารถออกได้เองเท่านั้นและนักวิชาการจะได้เรียกร้องให้มีการแก้ไขกฎหมายในส่วนนี้มานานแล้วแต่จนแล้วจนรอดก็ไม่มีการแก้ไขเพราะเจ้าพนักงานเกรงว่าจะยุ่งยากและไม่สะดวกในการทำงานอันแสดงให้เห็นถึงความคิดในทางอำนาจนิยมของบุคคลในกระบวนการยุติธรรมได้เป็นอย่างดีเรายังมองความสะดวกของตนเป็นเกณฑ์สำคัญ ทั้ง ๆที่กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในทางหนึ่งเป็นกฎหมายที่คุ้มครองสิทธิและก็นับว่าเป็นโชคดีที่ได้มีการปฏิรูปการเมืองเกิดขึ้นสภาร่างรัฐธรรมนูญจึงได้ผลักดันเรื่องนี้เข้าไว้ในรัฐธรรมนูญเป็นผลสำเร็จรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจึงได้บัญญัติแก้ไขในเรื่องนี้ไว้โดยให้ศาลเท่านั้นที่จะออกหมายจับและหมายค้นได้
ในส่วนของหมายค้นนั้นเมื่อรัฐธรรมนูญประกาศใช้บังคับเมื่อเดือนตุลาคม 2540 การเปลี่ยนแปลงได้เกิดขึ้นในทันที กล่าวคือเป็นการแก้ไขกฎหมายระดับรองโดยรัฐธรรมนูญซึ่งนับเป็นประวัติศาสตร์ของวงการกฎหมายของไทยเราส่วนการออกหมายจับนั้นเนื่องจากมีการต่อรองในเรื่องนี้ของทางตำรวจขณะสภาร่างรัฐธรรมนูญกำลังทำงานกันอยู่จึงได้มีบทเฉพาะกาลว่าให้มีการแก้ไขกฎหมายให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญซึ่งต้องทำภายใน 5 ปี นับแต่วันประกาศใช้รัฐธรรมนูญ อนึ่งผมเห็นสมควรกล่าวไว้ในที่นี้ด้วยว่า การกำหนดให้ศาลเท่านั้นเป็นผู้ออกหมายจับนี้หาใช่เป็นเรื่องใหม่ในทางกฎหมายไม่เพราะเมื่อครั้งพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาความมีโทษใช้ไปพลางก่อน ร.ศ. 115 ซึ่งเป็นกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาก่อนประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญายังใช้บังคับอยู่การออกหมายจับก็เป็นอำนาจของศาลกรณีจึงเป็นการกลับคืนสู่ความเป็นเสรีนิยมของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาหลังจากที่ความเป็นอำนาจนิยมถูกครอบงำอยู่นานหลายสิบทศวรรษ แม้เรื่องหมายจับนี้จะเป็นเรื่องสำคัญที่ต้องกระทำเพื่อเป็นการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลแต่ก็ปรากฏว่ารัฐบาลชุดต่าง ๆก็หาได้มีความกระตือรือร้นในการเสนอกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องนี้ไม่กลับปล่อยให้ล่วงพ้นเวลาตามบทเฉพาะกาล จนต้องมีการตีความกันว่า แล้วผลจะเป็นอย่างไรซึ่งก็นับว่าโชคดีที่กรรมการกฤษฎีกามีความเห็นว่าเมื่อครบกำหนดห้าปีตามบทเฉพาะกาลบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมีผลใช้บังคับอันเป็นการยุติความสับสนของกระบวนการยุติธรรมลงได้ ในเรื่องการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพนี้ผมได้ตั้งข้อสังเกตว่าในบ้านเมืองเราช่างเกิดยากเกิดเย็นเสียจริงเพราะการแก้ไขกฎหมายให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญเที่ยวนี้ไม่ใช่ "มารถรางเที่ยวสุดท้าย" แต่ปรากฏว่าตกรถรางไปเลยทีเดียว(ดูคณิต ณ นคร กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อ้างแล้ว คำนำ หน้า 7) และจนบัดนี้การแก้ไขกฎหมายดังกล่าวก็ยังไม่เสร็จ
( มีต่อ km - กฏหมาย5 )
