2. การรับเอากฎหมายสมัยใหม่จากตะวันตก
           สาเหตุที่ประเทศไทยเราต้องรับเอากฎหมายสมัยใหม่จากตะวันตกนั้นกล่าวกันว่าเป็นเพราะเหตุผลใหญ่ ๆ 2 ประการ คือ ปัญหาสิทธิสภาพนอกอาณาเขตและความไม่เหมาะสมกับกาลสมัยของกฎหมายไทยเดิม(ดู รายละเอียดในแสวง บุญเฉลิมวิภาส ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย พิมพ์ครั้งที่ 3 สำนักพิมพ์วิญญูชน พ.ศ. 2545 หน้า 135 - 149)    ในการที่จะปรับปรุงกฎหมายตามแบบอย่างตะวันตกนั้นในเบื้องต้นเป็นที่ถกเถียงกันว่าเราสมควรจะนำเอาระบบกฎหมายใดในระหว่างระบบ civil law กับระบบ common law มาใช้ ซึ่งที่สุดพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวได้ทรงตัดสินพระทัยให้เลือกระบบ civil law (ดู แสวงบุญเฉลิมวิภาส ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย อ้างแล้ว หน้า 206)  เกี่ยวกับกฎหมายตะวันตกนี้ผมมีข้อสังเกตในเบื้องต้นว่า แม้เราได้รับเอาระบบ civil law แต่ในอดีตการส่งคนของเราไปศึกษากฎหมายในตะวันตกเรากลับนิยมส่งไปศึกษาในประเทศระบบ common law กล่าวคือนิยมส่งไปเรียนที่ประเทศอังกฤษข้อนี้จึงตรงกันข้ามกับประเทศญี่ปุ่นซึ่งก็รับเอาระบบ civil law และส่งคนไปเรียนในประเทศภาคพื้นยุโรปซึ่งใช้ระบบ civil law       ผมเองนั้นเคยลาบวชในขณะที่ยังรับราชการ ครั้นเมื่อบวชเป็นพระแล้วผมจึงได้อ่านพบว่า การบวชแล้วสึกนี้เป็นเรื่องของไทยเราโดยแท้และก็คงจะถือเป็นแบบอย่างตาม ๆ กันมาซึ่งคงจะเกี่ยวข้องกับในสถาบันกษัตริย์ของเราด้วย    ก่อนที่ผมจะเกษียณอายุราชการเล็กน้อยผมได้รับเทปคำบรรยายเกี่ยวกับสุขภาพจากคุณทวี บุตรสุนทรซึ่งขณะนั้นเป็นรองผู้จัดการใหญ่บริษัทปูนซีเมนต์ไทย จำกัด มหาชน ในเทปนั้นคุณทวี ฯบรรยายว่า เดิมทีนั้นคนไทยเรากินข้าวซ้อมมือ ต่อมาเยอรมันคิดเครื่องสีข้าวได้และได้นำมาถวายในวังข้าวที่สีด้วยเครื่องสีข้าวเยอรมันนี้มีความสวยงามและกินก็นุ่มคอดีข้าวที่สีด้วยเครื่องสีข้าวจึงนิยมบริโภคกันในรั้วในวังต่อมาชาวบ้านทั่วไปก็เอาอย่างในวังบ้างและบริโภคข้าวนี้ ข้าวนี้จึงเรียกว่า "ข้าวเจ้า" แต่ในปัจจุบันในหลวงเรารับสั่งถึงข้าวกล้องว่ามีประโยชน์ต่อสุขภาพเราก็เลยหันมาบริโภคข้าวกล้องกันดังที่เห็นกันทั่วไป

           ผมจำได้ว่าศาสตราจารย์ ดร.หยุดแสงอุทัย เคยเขียนเล่าถึงการไปศึกษาต่างประเทศของท่านว่าท่านเองประสงค์จะไปเรียนที่ประเทศอังกฤษเช่นเดียวกันแต่มีผู้ใหญ่แนะนำท่านให้ไปเรียนที่ประเทศเยอรมัน ท่านก็เลยตัดสินใจไปเรียน ณประเทศเยอรมันแทน    คนไทยเรานั้นผมคิดว่าเราผูกพันกับสถาบันกษัตริย์อย่างมากการดำเนินชีวิตของคนไทยเรานั้นเราจึงมักจะดูแบบอย่างในรั้วในวัง การนิยมไปศึกษาต่อณ ประเทศอังกฤษนี้ ผมก็คิดว่าก็เช่นเดียวกันเมื่อเสด็จในกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์เป็นนักเรียนอังกฤษคนไทยเราก็เลยเอาอย่างพระองค์ท่านและนิยมไปศึกษาในอังกฤษด้วย      ผมมีข้อสังเกตอีกประการหนึ่งคือ ในระบบ common law ไม่แยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนชัดเจนนิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทยจึงเกี่ยวกับกฎหมายมหาชนอย่างมากมายซึ่งผมคิดว่าศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ ฯ จะชี้ปัญหาได้ดีที่สุดสำหรับผมเองนั้นจะพยายามชี้เฉพาะในกฎหมายมหาชนที่ผมชำนาญเท่านั้น คือกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

3. การใช้และการตีความกฎหมายอาญา
            คงจะต้องยอมรับความจริงกันข้อหนึ่งว่าอิทธิพลความคิดในทางกฎหมายของผู้ที่สำเร็จการศึกษากฎหมายจากประเทศใด (ต่างประเทศ) ย่อมมีอิทธิพลต่อการทำความเข้าใจกฎหมายของเรารวมตลอดถึงการใช้และการตีความกฎหมายสมัยใหม่ของเราด้วยและจากการที่เรานิยมไปเรียนที่ประเทศอังกฤษดังกล่าวมาแล้วการใช้และตีความกฎหมายที่เรารับเอามาจึงเป็นไปในแนวทาง common law เสียส่วนมาก          ความผิดอาญาเป็นเรื่องเกี่ยวกับ "การกระทำที่เป็นความผิดอาญา"และเมื่อเป็นเรื่อง "การกระทำ" แล้วย่อมหมายเฉพาะการกระทำของมนุษย์เท่านั้นนิติบุคคลไม่อาจทำความผิดอาญาได้เลยเพราะนิติบุคคลไม่มีจิตวิญญาณจึงย่อมไม่อาจถูกตำหนิได้ความรับผิดในทางอาญาของนิติบุคคลจึงเป็นเรื่องเฉพาะที่ไม่อาจปะปนกับความรับผิดทางอาญาของมนุษย์(ดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคทั่วไป สำนักพิมพ์วิญญูชน พ.ศ. 2543 หน้า 69 - 70)      แต่นักกฎหมายของไทยเราก็ถือหลักกันตลอดมาว่า นิติบุคคลก็ทำผิดอาญาได้และดูเหมือนจะเห็นกันว่านิติบุคคลทำผิดอาญาได้ทุกฐานความผิดและในการให้เหตุผลนั้นแทนที่จะดูกันที่ "การกระทำ" แต่กลับไปพิจารณาที่ "โทษ"แล้วเห็นว่ากันว่าแม้โทษจำคุกจะไม่อาจที่จะใช้แก่นิติบุคคลได้แต่โทษปรับนั้นใช้แก่นิติบุคคลได้ เพราะฉะนั้นนิติบุคคลก็ทำผิดในทางอาญาได้เราเรียนเราสอนและเราเข้าใจกันอย่างนี้มาตลอดจนบัดนี้

แนวความคิดเรื่องหน่วยงานของรัฐ เช่น กระทรวง ทบวง กรมเป็นนิติบุคคลต่างหากจากรัฐ ก็ไม่ใช่แนวความคิดของทาง civil law

ขณะที่ผมยังอยู่ในราชการและดำรงตำแหน่งอัยการสูงสุดนั้นเคยตรวจพบว่าพนักงานอัยการจังหวัดกระบี่ได้ยื่นฟ้องเทศบาลเมืองกระบี่ในความผิดฐานบุกรุกที่สาธารณะผมจึงได้เรียกสำนวนคดีมาดู แล้วได้ถามอัยการจังหวัดกระบี่ว่าที่ฟ้องนี้หากศาลเห็นว่าเทศบาลเมืองกระบี่กระทำผิดจริงศาลจะลงโทษอย่างไรก็ได้รับคำตอบว่าต้องใช้ "โทษปรับ" แต่เมื่อผมถามต่อไปว่าแล้วเงินที่จะชำระค่าปรับได้มาจากไหนต่อคำถามนี้เขาลังเลนิดหน่อยก่อนที่จะตอบว่าเป็นเงินของเทศบาลเมืองกระบี่ผมถามต่อไปว่า แล้วเงินของเทศบาลกระบี่มาจากไหนตอนนี้เขาก็เลยงง ผมก็เลยกล่าวว่าเงินของเทศบาลเมืองกระบี่ก็มาจากภาษีของประชาชนเมืองกระบี่ที่เทศบาลเมืองกระบี่เรียกเก็บเพื่อพัฒนาเมืองกระบี่การต้องมาชำระค่าปรับให้ศาลซึ่งก็คือรัฐมันจะถูกหลักอย่างไรผมมองไม่เห็นคดีนี้ที่สุดศาลยกฟ้องโดยข้อเท็จจริง ผมก็เลยสั่งไม่ให้อุทธรณ์ต่อไป

           ความรับผิดในทางอาญาของนิติบุคคลนี้ ในระบบ civil law เป็นเรื่องต่างหากจากความรับผิดในทางอาญาของบุคคลธรรมดากรณีใดที่จะลงโทษนิติบุคคลได้นั้นต้องมีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นการเฉพาะ(ดู สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ความรับผิดทางอาญาของนิติบุคคล :การศึกษาทางกฎหมายเปรียบเทียบเฉพาะที่เกี่ยวกับประเทศไทยวิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2527)    แต่ในทางนิติศาสตร์ไทยเราศาลฎีกาก็ลงโทษนิติบุคคลแม้ในความผิดฐานประมาททำให้ผู้อื่นถึงแก่ความตายความคิดในเรื่องความรับผิดในทางอาญาของนิติบุคคลตามแนวความคิดในทางนิติศาสตร์ไทยนี้เป็นความคิดทางกฎหมายของประเทศในระบบ common law โดยแท้          ประมวลกฎหมายอาญาของเราได้ให้ความหมายของ "เจตนา" ไว้( ดู ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59)แต่เราก็ยังเอา mens rea ของกฎหมายระบบ common law มาอธิบายเรื่องเจตนา(ดู แสวง บุญเฉลิมวิภาสปัญหาเจตนาในกฎหมายอาญา วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2524 และดู พิพัฒน์ จักรางกูร กฎหมายอาญา ภาค 1 จัดพิมพ์โดยสำนักอบรมกฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2525 หน้า 179)

เมื่อกฎหมายของประเทศไทยเราเป็นระบบ civil law การตีความกฎหมายจึงต้องเป็นการตีความอย่าง civil law แต่เราก็กลับนำวิธีการตีความกฎหมายของ common law มาใช้ในการตีความกฎหมาย       ในการตีความกฎหมายอาญานั้นนักกฎหมายของไทยเราก็กล่าวกันว่า "กฎหมายอาญาต้องตีความโดยเคร่งครัด"ซึ่งผมเห็นว่าไม่ถูกต้องเลย เพราะในประเทศระบบ common law นั้น ความผิดตาม common law หรือ common-law crime เกิดก่อนความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติ หรือ statutory crime และในประเทศอังกฤษความผิดตาม common law เกิดจากการกำหนดโดยศาลครั้นต่อมาเมื่อรัฐสภามีความเข้มแข็งขึ้นและได้เข้าไปมีบทบาทสำคัญในการบัญญัติกฎหมาย ความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติหรือ statutory crime จึงเกิดตามมา เมื่อสถานการณ์ของกฎหมายอาญาของอังกฤษเป็นไปดังกล่าวศาลอังกฤษจึงตีความกฎหมายอาญาโดยเคร่งครัดตามตัวอักษร   ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้นว่า แม้เราได้รับเอาระบบ civil law แต่การส่งคนไปศึกษากฎหมายในตะวันตกเรากลับนิยมส่งไปศึกษาในประเทศ common law โดยเฉพาะอย่างยิ่งส่งไปเรียนที่ประเทศอังกฤษและผู้สำเร็จการศึกษาจากประเทศอังกฤษได้มีบทบาทสำคัญมากในการใช้กฎหมาย
(อนึ่ง มีผู้ตั้งข้อสังเกตว่าระบบกฎหมายสมัยใหม่เกิดขึ้นในช่วงสถาปนาอำนาจรัฐที่รวมศูนย์นักกฎหมายที่ไปเรียนนิติศาสตร์ในประเทศอังกฤษซึ่งใช้แนวความคิดของสำนักออสตินว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐแต่ในสังคมอังกฤษขณะนั้นได้ผ่านการวิวัฒนาการทางการเมืองมาจนถึงขั้นที่ผู้แทนราษฎรเข้าไปใช้อำนาจรัฐเมื่อเอาแนวความคิดนี้มาใช้กับสังคมไทยในช่วงที่ยังไม่เป็นประชาธิปไตยกฎหมายก็เลยเป็นเครื่องมือของอำนาจรัฐที่รวมศูนย์. ดู เดชอุดม ไกรฤทธิ์ "ความไม่เสมอภาคของผู้ต้องหาและจำเลยในการต่อสู้คดีอาญาในประเทศไทย" รพีสารวารสารของสมาคมนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สมัยที่ 14 ฉบับที่ 1 กรกฎาคม -ตุลาคม 2546 หน้า 104)    ดังจะเห็นได้จากบุคคลในกระบวนการยุติธรรมของฝ่ายตุลาการที่มีตำแหน่งหน้าที่สูงของไทยเราต่างเป็นนักกฎหมายที่สำเร็จการศึกษาหรือการศึกษาเพิ่มเติมจากประเทศอังกฤษแทบทั้งสิ้น     ( มีต่อ km - กฏหมาย 3 )