บุคคลเหล่านี้นอกจากจะเป็นผู้ใช้และตีความกฎหมายแล้วยังมีบทบาทในการเรียนการสอนกฎหมายควบคู่กันไปอีกด้วย ฉะนั้นคงจะไม่ผิดถ้าผมจะกล่าวว่าบุคคลเหล่านั้นได้นำหลักการตีความกฎหมายอาญาโดยเคร่งครัดของอังกฤษมาใช้ในการทำความเข้าใจกฎหมายอาญาของไทยเรา การใช้หลักการตีความกฎหมายโดยเคร่งครัดในบางกรณีทำให้ความผิดอาญาบางฐานกลายเป็นหมันไปโดยเฉพาะอย่างยิ่งความผิดฐานดำรงชีพอยู่ด้วยรายได้ของหญิงโสเภณีเพราะหากตีความกฎหมายตามหลักการตีความของกฎหมายในระบบ civil law แล้ว(หลักเกณฑ์การตีความกฎหมาย คือ การตีความตามหลักภาษาการตีความตามความสัมพันธ์อย่างเป็นระบบของกฎหมายการตีความตามประวัติความเป็นมาของกฎหมายและการตีความตามความมุ่งหมายของตัวบทกฎหมาย. ดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคทั่วไปอ้างแล้ว หน้า 39 - 44)ผู้กระทำของความผิดฐานนี้หรือที่เรียกกันทั่วไปว่าเป็น "แมงดา" นั้น คือ
(1) เป็นผู้ที่มีความสัมพันธ์ส่วนตัวกับหญิงซึ่งค้าประเวณีหรือหญิงนครโสเภณี
(2) ความสัมพันธ์ดังกล่าวจะต้องเป็นความสัมพันธ์อันมีระยะเวลาที่เนิ่นนานตามควร และ
(3) ในการนี้ผู้นั้นเป็นส่วนหนึ่งของหญิงในส่วนที่เกี่ยวกับการหารายได้ในการค้าประเวณีของหญิงนั้นและทำตัวเองเป็นกาฝากขูดรีดหญิง (ดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคความผิด พิมพ์ครั้งที่ 8 สำนักพิมพ์วิญญูชน พ.ศ. 2545 หน้า 367)
แต่ตามแนวทางของศาลฎีกานั้นหากผู้ใดมีรายได้ปกติและไม่ปรากฏว่ารายได้ที่ได้นั้นไม่พอดำรงชีพหรือมีรายได้ปกติพอดำรงชีพแล้วแม้ผู้นั้นจะแบ่งรายได้หรือรับส่วนแบ่งจากการค้าประเวณีของหญิงก็ไม่เป็นความผิดฐานนี้ (16)( (เป็นต้นว่า ฎีกาที่ 178/2528 : แม้จำเลยอายุเกิน 16 ปีซึ่งเป็นผู้ดูแลจัดการสถานค้าประเวณีได้รับส่วนแบ่งจากการค้าประเวณีของหญิงที่ค้าประเวณีแต่จำเลยก็ประกอบอาชีพอื่นอยู่ด้วย คือขายผ้าและน้ำปลามีรายได้เดือนละ 5 - 6 พันบาทแสดงว่าจำเลยมีรายได้จากการค้าขายและไม่ปรากฏว่ารายได้ดังกล่าวไม่เพียงพอสำหรับดำรงชีพถึงจำเลยจะได้รับส่วนแบ่งจากหญิงค้าประเวณี ก็ไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 286)
ในประเทศ common law ให้ความสำคัญกับศาลหรือผู้พิพากษาอย่างมาก ซึ่งตรงกันข้ามกับในประเทศ civil law ซึ่งให้ความสำคัญกับศาสตราจารย์ในมหาวิทยาลัยหรือนักวิชาการความผิดฐานดูหมิ่นศาลในการพิจารณาพิพากษาคดี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 198 รวมทั้งการละเมิดอำนาจศาลในหลักการมีจุดมุ่งหมายที่จะปกป้องให้กระบวนการพิจารณาคดีด้วยระบบของศาลเป็นไปได้โดยอิสระโดยบัญญัติของกฎหมายและโดยความยุติธรรมไม่ได้มีไว้เพื่อปกป้องผู้พิพากษาในฐานะบุคคล(ดู นิธิเอียวศรีวงค์ "หมิ่นศาล" ใน หนังสือพิมพ์มติชนรายวัน ฉบับวันศุกร์ที่ 14 กันยายน 2544 และดู คณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคความผิด อ้างแล้ว หน้า 698) แต่ในทางปฏิบัติโดยเฉพาะอย่างยิ่งการตีความเรื่องการละเมิดอำนาจศาลยังมีการตีความที่กระเดียดไปในทางปกป้องตัวผู้พิพากษาในฐานะบุคคลจนเป็นปัญหาคับอกของบุคคลในวิชาชีพนักกฎหมายอื่น โดยเฉพาะอย่างยิ่งพนักงานอัยการและทนายความอยู่จนบัดนี้จนต้องมีการจัดสัมมนากันเป็นเรื่องใหญ่เมื่อปี พ.ศ. 2521 (18) (ดู สถิตลิ่มพงศ์พันธุ์ ละเมิดอำนาจศาล พ.ศ. 2521)
สรุปว่าหลักกฎหมายในส่วนกฎหมายสารบัญญัติเกิดการเบี่ยงเบนไปมากจากอิทธิพลของความคิดในทางกฎหมายของนักกฎหมายของเราที่สำเร็จการศึกษาจากประเทศ common law และเห็นได้ชัดในกฎหมายอาญา
4. การใช้และการตีความกฎหมายวิธีพิจารณาความ
ผมเองนั้นต้องเรียนว่าในทางกฎหมายผมเป็นคนสองอาชีพมาตลอดเพราะทั้งเป็นพนักงานอัยการและเป็นครูกฎหมายและได้ผ่านประสบการณ์ทางกฎหมายมามากตามสมควรในการรับราชการเป็นพนักงานอัยการผมก็ทำหน้าที่เป็นตัวแทนรัฐในคดีอาญาในศาลยุติธรรมทางอาญาเป็นสำคัญ เกี่ยวกับพนักงานอัยการนั้นศาลฎีกาเคยกล่าวว่า
"……ทำราชการเป็นอัยการว่าความแผ่นดินควรเข้าใจหน้าที่ว่าจะต้องรักยุติธรรมไม่ถือรัดเอาเปรียบคนยากไม่พอจะให้ความลำบากก็อย่างแกล้งให้มีขึ้นไม่ใช่คาดหมัดตั้งมวยเป็นคู่แพ้ชนะกับราษฎรเขม้นขมักแต่ที่จะว่าความให้ได้จริงกระจ่างปรากฏปลดเปลื้องข้อสงสัยในอรรถคดีทำดังนี้ดอกได้ชื่อว่าตรงต่อหน้าที่ราชการ…." ( ดู ฎีกาที่ 791/2455)
โดยที่พนักงานอัยการไม่เป็น"คู่ความในเนื้อหา" ดังนัยคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวตลอดเวลาในการประกอบอาชีพพนักงานอัยการของผม จนกระทั่งเกษียณอายุผมจึงไม่เคยแพ้คดีและชนะคดีอาญาใด ๆ เลย เพราะคดีอาญาเป็นคดีของแผ่นดินไม่ใช่คดีที่มีการต่อสู้ใด ๆ กับจำเลยเป็นเรื่องที่ว่ากรณีลงโทษจำเลยได้หรือไม่เท่านั้น อย่างไรก็ตามศาลฎีกาก็ตีความประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 166 ว่าโจทก์ตามมาตราดังกล่าวรวมถึงพนักงานอัยการด้วยศาลจึงยกฟ้องคดีของรัฐเมื่อพนักงานอัยการไม่ไปปรากฏตัวในศาล( ดู เป็นต้นว่า ฎีกาที่ 127/2524) ทำให้เกิดการขัดแย้งระหว่างพนักงานอัยการและผู้พิพากษาขึ้นจนลุกลามเป็นปัญหาน้ำผึ้งหยดเดียว( ดู พิมล รัฐปัตย์ "น้ำผึ้งหยดเดียวในกระบวนการยุติธรรม"หนังสือพิมพ์มติชนรายวัน วันที่ 24 ตุลาคม 2545)
ในระบบกฎหมายของไทยเราพนักงานอัยการยังอาจต้องทำหน้าที่เป็นทนายความในคดีอาญาให้กับเจ้าพนักงานของรัฐซึ่งถูกราษฎรฟ้องในเรื่องที่ได้กระทำไปตามหน้าที่(ดูพระราชบัญญัติพนักงานอัยการ พ.ศ. 2498 มาตรา 11 (3))
ในขณะรับราชการเป็นพนักงานอัยการนั้นผมก็ได้ทำหน้าที่เป็นทนายความแก้ต่างให้คุณอานันท์ ปันยารชุน อดีตนายกรัฐมนตรีคุณสวัสดิ์ โชติพานิช อดีตประธานศาลฎีกา คุณวิเชียร วัฒนคุณอดีตรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม และคุณประเสริฐ บุญศรี อดีตปลัดกระทรวงยุติธรรมซึ่งถูกคุณประวิทย์ ขัมภรัตน์อดีตผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลฎีกาในความผิดฐานปฏิบัติหรือละเว้นปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 กรณีเกี่ยวข้องกับวิกฤติตุลาการ (23)( ซึ่งผมเคยคุยกับพรรคพวกว่าผมนั้นนอกจากเป็นอัยการสูงสุดแล้วยังเป็นทนายความที่ใหญ่ที่สุดด้วยเมื่อพิจารณาถึงตัวบุคคลที่ผมเป็นทนายความแก้ต่างให้)
ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 157 นี้ บัญญัติขึ้นเพื่อคุ้มครอง "ความบริสุทธ์สะอาดแห่งอำนาจรัฐหรือความบริสุทธิ์สะอาดแห่งตำแหน่ง"( ดู คณิต ณ นครกฎหมายอาญาภาคความผิด อ้างแล้ว หน้า 631, 633)ซึ่งเป็น "คุณธรรมทางกฎหมายที่เป็นส่วนรวม" (Universalrechtsgut) (ดูคณิต ณ นคร กฎหมายอาญาภาคทั่วไป อ้างแล้ว หน้า 94)
ในคดีดังกล่าวนี้ผมได้ยกปัญหาเรื่องอำนาจฟ้องของโจทก์ขึ้นเป็นข้อต่อสู้ว่าโจทก์ไม่ใช่ผู้เสียหายที่จะมีอำนาจฟ้อง(ดู คณิต ณ นครกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อ้างแล้ว หน้า 90)และขอให้ศาลได้ชี้ขาดปัญหานี้ก่อน เพราะอำนาจฟ้องนี้เป็น "เงื่อนไขให้อำนาจดำเนินคดี" (Prozessvoraussetzung) ของศาลและในเรื่องอำนาจฟ้องนี้เป็นเรื่องที่จะต้องพิจารณาก่อน (prereguisite) แต่เนื่องจากเรื่องเงื่อนไขให้อำนาจดำเนินคดีนี้นักกฎหมายไทยยังไม่ค่อยจะเข้าใจกันเพราะยังขาดการเรียนการสอนในเรื่องนี้อยู่มาก ศาลจึงปฏิเสธที่จะชี้ขาดเบื้องต้น ก่อนหน้าคดีนี้เคยมีปัญหาเรื่องทำนองเดียวกันข้างต้นเกิดขึ้นมาแล้ว คือ กรณี "คดี 6 ตุลา 19"ที่คุณสุธรรม แสงประทุม เป็นผู้หนึ่งที่ตกเป็นจำเลยคดีนี้ได้ยื่นฟ้องต่อศาลทหารในเวลาไม่ปกติเพราะได้มีการประกาศใช้กฎอัยการศึกอันสืบเนื่องจากการยึดอำนาจการปกครองโดยคณะปฏิวัติในขณะนั้น คดีนี้ผมอ่านพบว่าคุณทองใบทองเปาด์ เป็นทนายให้จำเลย ครั้นเมื่อเปิดการพิจารณาคดีทนายจำเลยได้ยื่นคำร้องต่อศาลทหารว่า คดีนี้เกิดเหตุก่อนประกาศใช้กฎอัยการศึกจึงเป็นคดีที่อยู่ในอำนาจของศาลพลเรือน ซึ่งศาลสั่งความว่า "รวมไว้วินิจฉัยเมื่อพิพากษาคดี" หลังจากทราบคำสั่งแล้วทนายจำเลยก็ได้ยื่นคำร้องทำนองเดียวกันอีก และศาลก็สั่งทำนองเดียวกันอีกจากนั้นทนายจำเลยได้ยื่นคำร้องทำนองเดียวกันอีกเป็นครั้งที่สามแต่ในครั้งนี้ศาลสั่งความว่า "ทนายจำเลยดำเนินกระบวนพิจารณาในทางประวิงคดีถ้ายื่นเข้ามาอีกศาลจะถือว่าละเมิดอำนาจศาล" คุณทองใบ ทองเปาด์ก็เลยยุติดำเนินการไปบังเอิญว่าคดีนี้ในที่สุดได้มีการนิรโทษกรรมแก่จำเลยโดยฝ่ายรัฐบาลซึ่งแท้จริงแล้วศาลต้องชี้ขาดเรื่องนี้ก่อนเพราะกรณีจะประหลาดอย่างยิ่งถ้าต่อมาหลังจากที่ได้พิจารณาคดีมาจนจบและศาลวินิจฉัยว่าคดีนี้ต้องฟ้องต่อศาลพลเรือน
