การใช้กฎหมายต่างประเทศในศาลไทย  

 หลักทั่วไป

                   โดยหลักกฎหมายต่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถ้าศาลไทยจะต้องวินิจฉัยคดีของเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศศาลไทยต้องพิจารณาคดีโดยคำนึงถึงลักษณะระหว่างประเทศของคดี  โดยวิธีการเลือกกฎหมายมาวินิจฉัยจะต้องเป็นตามข้อกำหนดของกฎหมายระหว่างประเทศ  กล่าวคือ

               กฎหมายแรก  ที่เกี่ยวข้องกับศาลไทยและศาลไทยจะต้องปฏิบัติตาม คือ กฎหมายของรัฐเจ้าของศาลเอง (Law of for)  ซึ่งก็คือ กฎหมายขัดกันของไทย  ได้แก่ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481

              กฎหมายที่สอง   คือ กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศสำหรับศาลไทย นั่นก็คือ กฎหมายของรัฐต่างประเทศซึ่งกฎหมายขัดกันของไทยรับรองว่ามีจุดเกาะเกี่ยวกับคดีในศาลไทย

                  การรับรองนี้ หมายถึง  กฎหมายขัดกันของไทยส่งอำนาจในการบังคับคดีให้แก่ กฎหมายของรัฐต่างประเทศและกฎหมายขัดกันของศาลไทยยอมรับว่ากฎหมายของรัฐต่างประเทศ อาจมีสถานะเป็นกฎหมายแพ่งสารบัญญัติที่มีผลต่อคดี (Applicable Substantive Law of cases)จุดเกาะเกี่ยวที่กฎหมายขัดกันของไทยยอมรับ  คือ 1. สัญชาติของบุคคล   2. ภูมิลำเนาของบุคคล  3. เจตนาของบุคคล  4. ถิ่นที่ตั้งของทรัพย์สิน  5.  ถิ่นที่นิติสัมพันธ์เกิดขึ้น  6. ถิ่นที่นิติสัมพันธ์มีผล     7. ถิ่นที่ตั้งของศาลที่พิจารณาคดี 

              อย่างไรก็ตาม กฎหมายขัดกันไม่มีผลใช้บังคับโดยอัตโนมัติ ศาลภายในของไทยไม่อาจยกการใช้กฎหมายขัดกันขึ้นเอง เพราะการใช้กฎหมายขัดกัน อาจนำไปสู่การใช้กฎหมายต่างประเทศซึ่งมิใช่กฎหมายของศาลเอง ดังนั้น ผู้ที่จะยกการใช้กฎหมายขัดกันได้ คือ เอกชนซึ่งเป็นคู่ความในคดี และเหตุผลที่เอกชนจะต้องยกขึ้นเพื่อให้ศาลยอมรับใช้กฎหมายขัดกัน คือ เมื่อปรากฏลักษณะระหว่างประเทศของนิติสัมพันธ์นั้นตามกฎหมายเอกชนที่เกี่ยวข้องกับคดี           

                         เงื่อนไขการยอมใช้กฎหมายต่างประเทศของศาลไทย  กล่าวคือ     

              การที่ศาลจะนำกฎหมายต่างประเทศมาใช้แก่คดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศ ได้มีบัญญัติไว้ใน มาตรา 8 แห่ง พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ซึ่งบัญญัติว่าในกรณีที่จะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับถ้ามิได้พิสูจน์กฎหมายนั้นให้เป็นที่พอใจแก่ศาล  ให้ใช้กฎหมายภายในแห่งประเทศสยาม จะเห็นว่ามาตรา 8 ได้กำหนดเงื่อนไขการปรับใช้กฎหมายของต่างประเทศ ไว้ดังนี้ คือ

           (๑)  คู่ความฝ่ายกล่าวอ้างความเป็นระหว่างประเทศต้องกล่าวอ้างต่อศาล  โดยกล่าวถึงเนื้อหาสาระของกฎหมายของประเทศที่มีความเกี่ยวพันอย่างใกล้ชิดที่สุดกับคดีนั้น

            (๒)  ต้องพิสูจน์กฎหมายต่างประเทศจนศาลพอใจ  การจะพิสูจน์กฎหมายต่างประเทศ อาจนำพยานผู้เชี่ยวชาญมาสืบพิสูจน์ต่อศาล หรือโดยการนำพยานเอกสารมาสืบต่อศาล  

            อาจารย์ประสิทธิ์    ปิวาวัฒนาพานิช  เห็นว่า  คู่ความต้องนำ กฎหมายมาสืบต่อศาลเท่านั้น คู่ความจะนำสิ่งที่มิใช่กฎหมาย เช่น ตำรา รายงานการประชุม หรืองานวิชาการอื่นๆ มาสืบต่อศาลไม่ได้  ส่วนกฎหมายต่างประเทศ จะอยู่ในรูปเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร หรือคำพิพากษาก็ได้ ทั้งนี้ไม่ห้ามที่จะนำพยานผู้เชี่ยวชาญมาเบิกความหรือให้ความเห็นประกอบ 

             ดร.หยุด แสงอุทัย  ได้ให้ข้อสังเกตว่า  กฎหมายไม่ได้บัญญัติห้ามมิให้ศาลใช้ความรู้กฎหมายต่างประเทศซึ่งผู้พิพากษามีอยู่แล้ว  และท่านก็ยังเห็นว่า ศาลสามารถใช้ความรู้กฎหมายต่างประเทศได้หากศาลมีความรู้กฎหมายต่างประเทศ

             เนื่องจาก  กฎหมายขัดกันของไทยได้รับอิทธิมาจากกฎหมายขัดกันของประเทศอังกฤษ  ซึ่งเห็นว่า กฎหมายต่างประเทศเป็นข้อเท็จจริง (matter of fact)   ที่ศาลไม่รู้ได้ด้วยตนเองแต่ต้องอาศัยการพิสูจน์โดยพยานผู้เชี่ยวชาญของคู่ความแต่ละฝ่าย  ในกรณีที่คู่ความไม่ว่าโจทก์หรือจำเลย หากไม่สามารถพิสูจน์ให้ศาลพอใจได้  ศาลไทยก็จะปฏิเสธไม่ใช้กฎหมายต่างประเทศ แต่จะใช้กฎหมายไทยแทน  ซึ่งในกรณีนี้ หลักการพิสูจน์กฎหมายต่างประเทศของไทยตรงกับกฎหมายขัดกันของประเทศอังกฤษ คือ ถือว่ากฎหมายต่างประเทศมิใช่สิ่งที่ศาลรู้เองได้ แต่จะต้องให้คู่ความกล่าวอ้างและนำสืบ หรือพิสูจน์ว่ากฎหมายต่างประเทศที่ว่านี้มีเนื้อหาและความหมายว่าอย่างไร เพราะกฎหมายต่างประเทศมิใช่ข้อกฎหมายทีศาลไทยจะต้องรู้เองอย่างกฎหมายไทย แต่กฎหมายต่างประเทศเป็นข้อเท็จจริงที่คู่ความจะต้องกล่าวอ้างและพิสูจน์ต่อศาล                         

  ข้อจำกัดการใช้กฎหมายต่างประเทศในศาลไทย

           มาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 วางหลักว่า  ศาลไทยจะใช้กฎหมายต่างประเทศเพียงที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อย(order public) หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน(boin mores)  หากศาลไทยจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศแล้ว ปรากฏว่ากฎหมายต่างประเทศขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน(contra bonos mares) ศาลจะใช้กฎหมายต่างประเทศมิได้ ต้องใช้กฎหมายไทยบังคับ กฎหมายต่างประเทศในมาตรา 5 คือกฎหมายสารบัญญัติ” (substantive law) เป็นกฎหมายเอกชนมิใช่กฎหมายขัดกัน เพราะกฎหมายขัดกันของต่างประเทศโดยตัวมันเองมิได้มีเนื้อหาที่กำหนดถึงสิทธิหน้าที่และความรับผิดแต่อย่างใดจึงไม่มีลักษณะที่จะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีได้                                    

  ข้อยกเว้นของการใช้กฎหมายขัดกัน  

            แม้โดยหลักการ รัฐจะยอมรับการนำกฎหมายต่างประเทศมาใช้ในศาล แต่การปรับใช้กฎหมายต่างประเทศ ( Application of foreign law) มีเงื่อนไขมากมาย  ซึ่งการนำกฎหมายต่างประเทศมาใช้ในศาล ทางแรกก็คือ เมื่อทนายความสามารถพิสูจน์ต่อศาลได้ว่าคดีนั้นมีลักษณะระหว่างประเทศ ศาลก็จะต้องนำกฎหมายขัดกันของรัฐเจ้าของศาลมาบังคับต่อคดี  เว้นแต่ จะมีข้อเท็จจริงอันเป็นข้อยกเว้นของการใช้กลไกของกฎหมายขัดกัน ซึ่งข้อยกเว้นของการใช้กฎหมายขัดกัน ได้แก่  

             ๑)   มีกฎหมายสารบัญญัติพิเศษ

                   สำหรับนิติสัมพันธ์ของเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ คือ รัฐเจ้าของศาลมีกฎหมายแพ่งและพาณิชย์สารบัญญัติพิเศษสำหรับนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชที่มีองค์ประกอบต่างประเทศ ความเป็นพิเศษของกฎหมายนี้ คือ ศาลของรัฐจะนำกฎหมายนี้มาใช้ตัดสินคดีแทนกฎหมายทั่วไปสำหรับนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ  กฎหมายสารบัญญัติพิเศษของไทย คือ พ.ร.บ. การรับขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 มาตรา 4  บัญญัติว่าพระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับแก่การขนส่งทางทะเลจากที่แห่งหนึ่งไปยังที่อีกแห่งหนึ่งนอกราชอาณาจักรหรือจากที่แห่งหนึ่งนอกราชอาณาจักรมายังที่อีกแห่งหนึ่งในราชอาณาจักร...."  

               โดยผลของมาตรานี้พระราชบัญญัตินี้จึงมีสถานะเป็นกฎหมายแพ่งสารบัญญัติพิเศษที่ฝ่ายนิติบัญญัติเจตนาจะให้มีผลบังคับโดยตรงต่อสัญญารับขนของทางทะเลที่มีลักษณะระหว่างประเทศดังนั้น  กฎหมายนี้จึงเป็นข้อยกเว้นของการใช้ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481           

              ๒)      กฎหมายพึงบังคับใช้ทันที

                    สำหรับนิติสัมพันธ์ของเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ กฎหมายพึงบังคับใช้ทันที (Loi de police)  มักเกิดจากฝ่ายนิติบัญญัติที่จะบังคับใช้กฎหมายใด กฎหมายหนึ่งต่อนิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายเอกชน  กฎหมายพึงบังคับใช้ทันทีมักเป็นกฎหมายที่มาจากแนวนโยบายของรัฐ (Law of State Policy) มักถูกประกาศใช้ในเรื่องการกำหนดราคาสินค้าบางประการ ที่มีผลกระทบต่อความเป็นอยู่ของสาธารณะชนหรือเรื่องเงื่อนไขของการทำธุรกิจบางประการที่มีความสำคัญยิ่งต่อประเทศชาติ  

         พ.ร.บ. การรับขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 เป็นกฎหมายพึงบังคับใช้ทันทีในแง่มุมหนึ่ง เพราะมาตรา 4  บัญญัติว่า

          พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับแก่การขนส่งทางทะเล....ยกเว้นแต่กรณีที่ได้ระบุในใบตราส่งว่าให้ใช้กฎหมายของประเทศอื่นหรือกฎหมายระหว่างประเทศบังคับ ก็ให้เป็นไปตามนั้น  แต่แม้ว่าจะได้ระบุไว้เช่นนั้นก็ตามถ้าปรากฏว่าคู่กรณีฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดเป็นผู้มีสัญชาติไทยหรือเป็นนิติบุคคลที่จัดตั้งตามกฎหมายไทย ก็ให้ใช้ พ.ร.บ.นี้บังคับ  

          จะเห็นว่า พ.ร.บ.การรับขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 มี 2 สถานะ คือ

         (1) เป็นกฎหมายสารบัญญัติที่ไม่มีผลบังคับอย่างเคร่งครัดเด็ดขาดสำหรับสัญญารับขนของทางทะเลซึ่งไม่เกี่ยวข้องกับผู้มีสัญชาติไทย

         (2)   เป็นกฎหมายสารบัญญัติที่มีผลบังคับอย่างเคร่งครัด

              สำหรับสัญญารับขนของทางทะเลซึ่งเกี่ยวข้องกับผู้มีสัญชาติไทย ดังนั้น พ.ร.บ.การรับขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 จึงมีสาระเป็นกฎหมายพึงบังคับใช้ทันทีสำหรับสัญญารับขนของทางทะเลซึ่งเกี่ยวข้องกับผู้มีสัญชาติไทยและมีการปฏิบัติการขนส่งข้ามชาติ 

           หรือกรณี พ.ร.บ.ว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 ก็น่าจะมีสถานะเป็นกฎหมายที่พึงบังคับใช้ทันทีต่อสัญญาที่มีลักษณะระหว่างประเทศ เพราะมาตรา 12  กำหนดว่าความตกลงหรือความยินยอมใดๆ ที่มิให้นำบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ.นี้ไปใช้บังคับไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน ย่อมเป็นโมฆะ

           เพราะฉะนั้น ถ้าคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งกล่าวอ้างข้อสัญญาในสัญญาที่ไม่เป็นธรรมซึ่งมีลักษณะระหว่างประเทศ  ศาลไทยก็จะนำกฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาไม่เป็นธรรมมาใช้ทันทีต่อคดี  โดยยังไม่ต้องสนใจว่าสัญญานี้ตกอยู่ภายใต้กฎหมายสารบัญญัติของประเทศใดตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.2481 

           ๓)      การใช้อนุสัญญาระหว่างประเทศ 

                กลไกการทำงานของกฎหมายขัดกันมีความยุ่งยากสลับซับซ้อนจะเป็นอุปสรรคต่อการดำเนินการค้าพาณิชย์ระหว่างประเทศ  จึงเกิดความคิดที่จะริเริ่มร่างอนุสัญญาการค้าพาณิชย์ระหว่างประเทศ เช่น การซื้อขายระหว่างประเทศ  การขนส่งระหว่างประเทศ  การชำระเงินระหว่างประเทศ  การดำเนินวิธีพิจารณาความแพ่งระหว่างประเทศ  เป็นต้น  โดยเชิญชวนให้นานาประเทศเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาเหล่านี้ให้มากที่สุด  เพื่อลดอุปสรรคหรือความไม่สะดวกในการติดต่อทำ    ธุรกรรมระหว่างประเทศ  หากไม่มีอนุสัญญาและปล่อยให้นิติสัมพันธ์ของเอกชนตกอยู่ภายใต้กฎหมายขัดกัน  นักธุรกิจหรือพ่อค้าก็จะเกิดความไม่แน่ใจหรือไม่อาจคาดหมายได้ว่าผลในทางกฎหมายของนิติสัมพันธ์ดังกล่าวจะตกอยู่ภายใต้ของกฎหมายประเทศใด 

           ส่วนกรณีประเทศไทย ถ้าประเทศไทยเข้าเป็นภาคีในอนุสัญญาใดที่เกี่ยวกับนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ  ศาลไทยจะต้องนำอนุสัญญานั้นมาใช้ในฐานะข้อยกเว้นของ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายฯ  ศาลไทยจะไม่นำกฎหมายของประเทศที่มีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับนิติสัมพันธ์ตามข้อกำหนดของกฎหมายขัดกันของไทยมาพิจารณาและตัดสินคดี แต่จะนำอนุสัญญาที่ผูกพันประเทศไทยมาใช้พิจารณาและตัดสินแทน  

           ๔)      การกล่าวอ้างความเป็นระหว่างประเทศของนิติสัมพันธ์ 

                โดยหลัก       กฎหมายขัดกันมีวัตถุประสงค์ที่จะบังคับแก่คดีที่มีองค์ประกอบต่างประเทศเข้ามาเกี่ยวข้องอันมีผลทำให้นิติสัมพันธ์ของเอกชนตามตกอยู่ภายใต้กฎหมายมากกว่าหนึ่งประเทศ  แต่แม้จะมีองค์ประกอบต่างประเทศเข้ามาเกี่ยวข้อง  แต่หากคู่กรณีไม่กล่าวอ้างต่อศาลว่านิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายเอกชนนั้นมีองค์ประกอบต่างประเทศเข้ามาเกี่ยวข้อง  ศาลก็จะไม่ใช้กฎหมายขัดกัน  แต่จะใช้กฎหมายภายใน คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาพิจารณาคดีเสมือนเป็นคดีแพ่งธรรมดา  การกล่าวอ้างลักษณะระหว่างประเทศมิได้เกิดจากเจตนาของรัฐแต่เป็นผลของข้อเท็จจริงที่ว่าคู่ความในคดีไม่ได้กล่าวอ้างความเป็นระหว่างประเทศของคดี ข้อยกเว้นนี้จึงเป็นผลมาจากเทคนิคของกฎหมายขัดกันของรัฐ  ถ้าเอกชนไม่กล่าวอ้างเป็นอย่างอื่น ศาลของรัฐก็จะไม่ใช้กฎหมายขัดกันแต่จะใช้กฎหมายของศาลเอง               

               จะเห็นได้ว่า เมื่อใดศาลไทยไม่พบข้อยกเว้นทั้งสี่ประการ  ศาลไทยจะนำกลไกของกฎหมายขัดกันตามข้อกำหนดของ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายฯ มาปรับใช้ต่อนิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ  กฎหมายขัดกันของไทยจึงเป็นภาพสะท้อนของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลโดยทั่วไป คือ ไม่ปฏิเสธที่จะใช้กฎหมายต่างประเทศ แต่ก็มีขั้นตอนและเงื่อนไขในการใช้กฎหมายต่างประเทศ  ซึ่งแม้ในที่สุดศาลของรัฐจะต้องนำกฎหมายขัดกันของศาลมาใช้ต่อคดีมิใช่กฎหมายภายในของรัฐโดยแท้จริง และแม้ศาลจะพบว่ากฎหมายของรัฐต่างประเทศหนึ่งจะเป็นกฎหมายที่มีผลต่อคดีโดยผลของกลไกของกฎหมายขัดกันของศาล  ซึ่งบางครั้งอาจจะดูไม่เป็นธรรมแก่คู่กรณี  เพราะผลของคดีอาจแตกต่างกันโดยสิ้นเชิง ถ้าหากว่าศาลได้ดำเนินการตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว   ก็จะสร้างความชอบธรรมแก่นิติสัมพันธ์ของเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศมากขึ้นเท่านั้น  และคำพิพากษาของศาลในคดีนั้นก็อาจได้รับการยอมรับศาลต่างประเทศที่เกี่ยวข้องก็ได้