คนต่างด้าว (aliens)[1]หมายถึง บุคคล ซึ่งพำนักอยู่ในรัฐ ที่ตนมิได้เป็นคนสัญชาตินั้น หรือเป็นพลเมืองของรัฐนั้น พระราชบัญญัติ สัญชาติ พ.ศ.2508 มาตรา 4 บัญญัติว่า "คนต่างด้าว หมายถึง ผู้ซึ่งมิได้มีสัญชาติไทย" โดยทั่วไปแล้วประชาชน ที่อาศัยอยู่ในแผ่นดินของรัฐหนึ่งรัฐใด ย่อมประกอบไปด้วยบุคคลสองจำพวก คือ พลเมืองของรัฐนั้นจำพวกหนึ่ง กับอีกพวกหนึ่ง คือพลเมืองของรัฐอื่น ซึ่งเรียกว่าคนต่างด้าวคนต่างด้าว ที่เข้ามาอาศัยในดินแดนของรัฐใด ย่อมอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายของรัฐเช่นเดียวกับพลเมืองของรัฐนั้น แต่โดยทั่วไปแล้วคนต่างด้าวจะถูกจำกัดสิทธิ และหน้าที่บางประการ ซึ่งเรื่องนี้ แยกออกพิจารณาได้ 2 ประการ คือ สิทธิตามกฎหมายเอกชน และสิทธิตามกฎหมายมหาชน
สิทธิตามกฎหมายเอกชนนั้น ถือว่าคนต่างด้าวมีสิทธิเช่นเดียวกับพลเมืองของรัฐ เช่น คนต่างด้าว มีสิทธิสมรส รับมรดก และมีสิทธิมีกรรมสิทธิในอสังหาริมทรัพย์ เป็นต้น สิทธิตามกฎหมายเอกชน ไม่มีปัญหาแต่อย่างใด จะมีปัญหาก็เฉพาะ การถือกรรมสิทธิ ในที่ดินของคนต่างด้าวเท่านั้น อย่างไรก็ดีเรื่องการถือกรรมสิทธิในที่ดินของคนต่างด้าวนี้ มิได้ถือเป็นหลักอย่างเคร่งครัดว่าคนต่างด้าวจะมีกรรมสิทธิในที่ดินมิได้เลย วิธีปฏิบัติในเรื่องนี้ ประเทศต่างๆ มักจะมีสนธิสัญญาต่อกันว่าคนต่างด้าว มีสิทธิที่จะมีกรรมสิทธิในที่ดินได้ เช่น สนธิสัญญาที่ไทยทำกับปอร์ตุเกส ฝรั่งเศส อิตาลี อังกฤษ สเปน สวิตเซอร์แลนด์ เดนมาร์ค สวีเดน และญี่ปุ่น เป็นต้น พลเมืองของประเทศดังกล่าวนี้ อาจถือกรรมสิทธิในที่ดินในประเทศไทยได้ และพลเมืองของไทย ก็อาจถือกรรมสิทธิในที่ดินของประเทศเหล่านั้น ได้เช่นกัน
ตามหลัก กฎหมายระหว่างประเทศ ที่เกี่ยวกับการปฏิบัติต่อคนต่างด้าวนั้น ถือหลักว่าคนต่างด้าวไม่ว่าจะเป็นในฐานะ นักท่องเที่ยว หรือในฐานะผู้อยู่ประจำก็ตาม ย่อมไม่มีสิทธิเหนือพลเมืองของรัฐ และไม่มีสิทธิทางการเมือง คนต่างด้าว ย่อมอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายของรัฐทุกประการ หากเขาถูกละเมิดจะต้องใช้กฎหมายของรัฐนั้นใช้บังคับ และเขาก็มีสิทธิ ที่จะขอรับความยุติธรรมจากรัฐเช่นเดียวกับพลเมืองของรัฐนั้น
ในปัจจุบันปัญหาเรื่องคนต่างด้าวเข้ามาประกอบอาชีพนั้นมีมากขึ้นทุกวันซึ่งก็มีปัญหาเกี่ยวกับเรื่องเสรีภาพในการประกอบอาชีพและเรื่องแรงงานต่างด้าว
สิทธิในการประกอบอาชีพนี้ ได้ถูกรับรองไว้ใน ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน[2]ข้อ 23 ที่บัญญัติว่า “ทุกคนมีสิทธิในการทำงานในการเลือกงานโดยอิสระ ในเงื่อนไขที่ยุติธรรมและ เอื้ออำนวยต่อการทำงาน และในการคุ้มครองต่อการว่างงาน” ซึ่งจากบทบัญญัติดังกล่าวสะท้อนให้เห็นว่า มนุษย์ทุกคนไม่ว่าจะเป็นคนไทยหรือคนต่างด้าวย่อมมีสิทธิที่จะประกอบอาชีพ เพราะสิทธิในการประกอบอาชีพถือเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่ทุกคนพึงมี
เมื่อเราพิจารณาจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2550 จะพบว่าประเทศไทยได้รับรองสิทธิในเสรีภาพในการประกอบอาชีพซึ่งเป็นเสรีภาพสัมพัทธ์ไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550
มาตรา 43 บัญญัติว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม
การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐหรือเศรษฐกิจของประเทศ การคุ้มครองประชาชนในด้านสาธารณูปโภค การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การจัดระเบียบการประกอบอาชีพ การคุ้มครองผู้บริโภค การผังเมือง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม สวัสดิภาพของประชาชน หรือเพื่อป้องกันการผูกขาดหรือขจัดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน” [3]
จะเห็นได้ว่าในประเทศไทยยังคงมีการจำกัดสิทธิในเสรีภาพในการประกอบอาชีพของคนต่างด้าวอยู่บ้างบางประการ ทั้งนี้เป็นไปเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐและเศรษฐกิจของประเทศ การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นต้น แต่ไม่ว่าจะเพื่อประโยชน์ใดๆก็ตามในการจำกัดนั้นต้องมีการตรากฎหมายเพื่อจำกัดเสมอ จะให้ใครมาจำกัดตามอำเภอใจไม่ได้
และในอีกมุมมองหนึ่งแม้การที่คนต่างด้าวนั้นถูกห้ามประกอบอาชีพมากมายในประเทศไทย ทั้งนี้ก็เพราะประเทศไทยต้องการสงวนอาชีพเหล่านี้ไว้ให้คนไทย หากจะกล่าวว่าการที่คนต่างด้าวถูกห้ามประกอบอาชีพบางอย่างเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนของคนต่างด้าวเเล้วก็ยังคงเป็นปัญหาที่สามารถถกเถียงกันได้ แต่หากพิจารณาจริงๆเเล้วคนทุกคนไม่ใช่แค่เฉพาะคนต่างด้าว แต่รวมไปถึงคนไทยด้วยก็ต่างมีสิทธิมนุษยชนเช่นเดียวกัน ดังนั้นหากมองว่าการไม่ให้คนต่างด้าวทำงานบางประเภทเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนของคนต่างด้าวแล้ว การที่ให้คนต่างด้าวสามารถทำงานได้ทุกประเภทจนอาจส่งผลให้คนไทยตกงาน ไม่มีงานทำ และเกิดปัญหาสังคมตามมา สิ่งเหล่านี้ก็ย่อมมองเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนของคนไทยได้เช่นเดียวกัน ซึ่งกรณีนี้เป็นเรื่องของสถานะทางเศรษฐกิจสังคมและความมั่นคงของประเทศไทยเองที่ยังไม่เอื้อต่อการเปิดเสรีทางด้านอาชีพมากพอ เพราะ ยังมีความจำเป็นที่จะต้องคุ้มครองคนในประเทศก่อน
ทั้งนี้เรื่องการห้ามประกอบอาชีพบางประการน่าจะเป็นเรื่องของแนวนโยบายของประเทศนั้นมากกว่าจะเป็นเรื่องระหว่างประเทศที่จะต้องมีการเข้าไปรับรองเพื่อให้คนทุกคนในโลกสามารถประกอบอาชีพได้ทั้งหมด แต่ปัญหาที่จะเกิดขึ้นเเละน่ากังวลคือกรณีของคนไร้รัฐที่ไม่มีสัญชาติของรัฐใดเลยเพราะเขาย่อมไม่ได้เป็นพลเมืองของประเทศใดในโลก ดังนั้นหากทุกประเทศไม่มีการเปิดเสรีในการประกอบอาชีพเลย จำกัดทุกอาชีพไว้ให้เฉพาะพลเมืองของตน คนเหล่านี้ย่อม
ไม่มีทางที่จะทำมาหากินได้เลยไม่ว่าที่ใดในโลกก็ตาม เพราะฉะนั้นเสรีภาพในการประกอบอาชีพจึงจำเป็นที่จะต้องรับรองไว้แต่อาจจะมีการจำกัดบางประการเท่านั้นเอง
จากกรณีศึกษาเรื่องสิทธิในการประกอบอาชีพของคนต่างด้าว ในที่นี้ขอกล่าวถึงกรณีของน้องดวงตา ซึ่งเป็นนักศึกษาอยู่ในคณะศิลปศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ประสบปัญหาเป็นบุคคลไร้สัญชาติ แม้ว่าจากข้อเท็จจริงน้องจะมีสิทธิในสัญชาติเมียนมาร์ตามหลักดินแดน คือเกิดในประเทศเมียนมาร์ และตามหลักสืบสายโลหิต คือบุพการีของน้องเป็นคนเมียนมาร์ แต่ทางการเมียนมาร์ยังไม่ได้รับรองสิทธิในสัญชาติของน้องดวงตาแต่อย่างใด แต่อย่างไรก็ตามน้องดวงตาก็ได้รับการบันทึกลงในทะเบียนราษฎรไทยประเภทนักเรียนนักศึกษาไร้สัญชาติในทะเบียนประวัติประเภท ทร. 38 ก น้องจึงเพียงแค่ไร้สัญชาติแต่ไม่ไร้รัฐ น้องดวงตาเป็นคนเรียนดีมีความสามรถ แต่เนื่องจากไม่มีสัญชาติไทยจึงส่งผลให้น้องขาดโอกาสในการประกอบอาชีพบางประการ
ซึ่งตามบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ. ๒๕๒๒ ซึ่งกำหนดอาชีพต้องห้ามของคนต่างด้าวไว้ดังนี้
“(๑) งานกรรมกร ยกเว้นงานกรรมกรในเรือประมงตาม (๒) งานที่ห้ามคนต่างด้าวทำตาม (๑) ไม่ใช้บังคับแก่คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาในราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองภายใต้ข้อตกลงว่าด้วยการจ้างแรงงานระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งชาติอื่น และคนต่างด้าวที่ได้รับการกำหนดสถานะให้เป็นคนเข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายและมีใบสำคัญถิ่นที่อยู่ตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง
(๒) งานกสิกรรม งานเลี้ยงสัตว์ งานป่าไม้ หรืองานประมง ยกเว้นงานที่ใช้ความชำนาญงานเฉพาะสาขา งานควบคุมดูแลฟาร์ม หรืองานกรรมกรในเรือประมงทางทะเล
(๓) งานก่ออิฐ งานช่างไม้ หรืองานก่อสร้างอื่น
(๔) งานแกะสลักไม้
(๕) งานขับขี่ยานยนต์ หรืองานขับขี่ยานพาหนะที่ไม่ใช้เครื่องจักรหรือเครื่องกลยกเว้นงานขับขี่เครื่องบินระหว่างประเทศ
(๖) งานขายของหน้าร้าน
(๗) งานขายทอดตลาด
(๘) งานควบคุม ตรวจสอบ หรือให้บริการทางบัญชี ยกเว้นงานตรวจสอบภายในเป็นครั้งคราว
(๙) งานเจียระไน หรือขัดเพชรหรือพลอย
(๑๐) งานตัดผม งานดัดผม หรืองานเสริมสวย
(๑๑) งานทอผ้าด้วยมือ
(๑๒) งานทอเสื่อ หรืองานทำเครื่องใช้ด้วยกก หวาย ปอ ฟาง หรือเยื่อไม้ไผ่
(๑๓) งานทำกระดาษสาด้วยมือ
(๑๔) งานทำเครื่องเขิน
(๑๕) งานทำเครื่องดนตรีไทย
(๑๖) งานทำเครื่องถม
(๑๗) งานทำเครื่องทอง เครื่องเงิน หรือเครื่องนาก
(๑๘) งานทำเครื่องลงหิน
(๑๙) งานทำตุ๊กตาไทย
(๒๐) งานทำที่นอนหรือผ้าห่มนวม
(๒๑) งานทำบาตร
(๒๒) งานทำผลิตภัณฑ์จากผ้าไหมด้วยมือ
(๒๓) งานทำพระพุทธรูป
(๒๔) งานทำมีด
(๒๕) งานทำร่มกระดาษหรือผ้า
(๒๖) งานทำรองเท้า
(๒๗) งานทำหมวก
(๒๘) งานนายหน้า หรืองานตัวแทน ยกเว้นงานนายหน้าหรืองานตัวแทนในธุรกิจการค้าระหว่างประเทศ
(๒๙) งานในวิชาชีพวิศวกรรม สาขาวิศวกรรมโยธา ที่เกี่ยวกับงานออกแบบและคำนวณ จัดระบบ วิจัย วางโครงการทดสอบ ควบคุมการก่อสร้าง หรือให้คำแนะนำ ทั้งนี้ ไม่รวมงานที่ต้องใช้ความชำนาญพิเศษ
(๓๐) งานในวิชาชีพสถาปัตยกรรมที่เกี่ยวกับงานออกแบบ เขียนแบบ ประมาณราคา อำนวยการก่อสร้าง หรือให้คำแนะนำ
(๓๑) งานประดิษฐ์เครื่องแต่งกาย
(๓๒) งานปั้นหรือทำเครื่องปั้นดินเผา
(๓๓) งานมวนบุหรี่ด้วยมือ
(๓๔) งานมัคคุเทศก์ หรืองานจัดนำเที่ยว
(๓๕) งานเร่ขายสินค้า
(๓๖) งานเรียงตัวพิมพ์อักษรไทยด้วยมือ
(๓๗) งานสาวหรือบิดเกลียวไหมด้วยมือ
(๓๘) งานเสมียนพนักงานหรืองานเลขานุการ
(๓๙) งานให้บริการทางกฎหมายหรืออรรถคดี ยกเว้น
(ก) งานปฏิบัติหน้าที่อนุญาโตตุลาการ
(ข) งานว่าต่างแก้ต่างในชั้นอนุญาโตตุลาการ ถ้ากฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ข้อพิพาทที่พิจารณาโดยอนุญาโตตุลาการนั้นมิใช่กฎหมายไทย หรือเป็นกรณีที่ไม่ต้องขอบังคับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการนั้นในราชอาณาจักรไทย” [4]
เป็นที่น่าคิดว่า สิทธิและเสรีภาพในการประกอบอาชีพนั้น เป็นสิทธิมนุษยชนที่ไม่ควรถูกจำกัด การที่รัฐธรรมนูญไทยได้จำกัดประเภทของการประกอบอาชีพบางประการ ถือเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนหรือไม่ ดังนั้นผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องควรหาทางออกสำหรับเรื่องนี้ เพื่อให้คนต่างด้าวได้มีสิทธิและเสรีภาพในการประกอบอาชีพอย่างเต็มที่ต่อไปถึงแม้อาจจะเข้าใจได้บ้างว่าเหตุผลของการจำกัดอาชีพแรงงานต่างด้าวเพราะเพื่อประโยชน์ของชนชาวไทยแต่ในมุมมองของข้าพเจ้าคิดว่าเป็นการจำกัดที่มากเกินความจำเป็น ซึ่งทางด้านภาครัฐเเละผู้ที่เกี่ยวข้องควรจะมีการทบทวนและปรับเปลี่ยนให้มีความยืดหยุ่นต่อคนต่างด้าวมากขึ้น ทั้งนี้เพื่อที่จะไม่ต้องเกิดเป็นปัญหาถกเถียงกันในเรื่องของการละเมิดสิทธิมนุษยชนของคนต่างด้าวอีกด้วย
[1] http://guru.sanook.com/21278/%E0%B8%95%E0%B9%88%E0%B8%B2%E0%B8%87%E0%B8%8A%E0%B8%B2%E0%B8%95%E0%B8%B4-%E0%B8%81%E0%B8%B1%E0%B8%9A-%E0%B8%95%E0%B9%88%E0%B8%B2%E0%B8%87%E0%B8%94%E0%B9%89%E0%B8%B2%E0%B8%A7-%E0%B9%81%E0%B8%95%E0%B8%81%E0%B8%95%E0%B9%88%E0%B8%B2%E0%B8%87%E0%B8%81%E0%B8%B1%E0%B8%99%E0%B8%AD%E0%B8%A2%E0%B9%88%E0%B8%B2%E0%B8%87%E0%B9%84%E0%B8%A3
[2] http://www.mfa.go.th/humanrights/images/stories/book.pdf
[3] http://www.ombudsman.go.th/10/documents/law/Constitution2550.pdf
