---------------------------------------
๑. บทนำ : “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” คืออะไร ?
--------------------------------------
“มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ก็คือ มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติม โดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ และ พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”
ตั้งแต่วันที่ ๒๘ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๑ เป็นต้นมา จนถึงปัจจุบัน “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” เข้ามาแทนที่ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า” ซึ่งก็คือ มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติม โดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ ซึ่งบัญญัติว่า “ให้ถือว่าผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย ซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งเป็นผู้ที่เข้ามาอยู่ใน ราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เว้นแต่จะมีการสั่งเป็นอย่างอื่น ตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น” ซึ่งมีผลตั้งแต่วันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๓๕ จนถึงวันที่ ๒๗ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๑
ข้อแตกต่างของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า และใหม่ ที่สำคัญก็คือ ของเก่ามีแนวคิดแบบอมนุษย์นิยมที่จะถือว่า คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยเป็นคนต่างด้าวเข้าเมืองผิดกฎหมาย ทั้งที่คนดังกล่าวไม่เคยมีการกระทำผิดกฎหมายดังกล่าว ในขณะที่ของใหม่นั้น ไม่มีการถือเช่นนั้น ของใหม่ยอมรับว่า คนเกิดในประเทศไทยก็คือคนเกิดในประเทศไทย มิใช่คนเข้าเมือง เพียงแต่กฎหมายไทยกำหนดให้มีลักษณะการอาศัยอยู่ที่มีเงื่อนไข และเงื่อนไขย่อมเป็นไปบนสมดุลย์ระหว่างสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร ของใหม่จึงเป็นไปภายใต้แนวคิดในเชิงมนุษย์นิยม
--------------------------------------------------------------
๒. อะไรคือเจตนารมย์ของ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่”?
--------------------------------------------------------------
ในประการแรก “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ก็ยังคงทำหน้าที่ของ “ข้อสันนิษฐานกฎหมาย” ที่กำหนดให้ “คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย” มีสิทธิอาศัยอันจำกัด อันส่งผลทำให้บุตรของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยไม่มีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย เพราะบุพการีไม่มีลักษณะเข้าเมืองแบบถาวร แม้จะเกิดในประเทศไทย แต่หากไม่มีการกำหนดฐานะการอยู่ของคนดังกล่าว พวกเขาก็จะมีสิทธิอาศัยถาวร อันส่งผลต่อไปให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย เราจะเห็นว่า การสร้างข้อยกเว้นของการได้สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมายนั้นไม่มีความจำเป็นที่จะต้องกำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย เพียงแค่การกำหนดให้พวกเขาเป็นคนต่างด้าวที่มีลักษณะการอาศัยอยู่อย่างจำกัดก็น่าจะเพียงพอที่จะทำให้บุตรของเขาที่เกิดในประเทศไทยไม่มีสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย
ในประการที่สอง “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ยังมีหน้าที่ที่จะนำเข้า “แนวคิดสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร” มาทำหน้าที่กรอบแห่งการบัญญัติ “กฎกระทรวงมหาดไทย” เพื่อกำหนด “ฐานะการอยู่” ของ “คนที่เกิดในประเทศไทย แต่ไม่ได้สัญชาติไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๑ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ หรือที่เรียกกันง่ายๆ ว่า “คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย” เราคงตระหนักได้ว่า การกำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็น “คนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” ตามบทบัญญัติของ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า” นั้น เป็นเรื่องที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชนอย่างแน่นอน โดยเฉพาะ “หลักการไม่อาจลงโทษบุคคลในการกระทำที่บุคคลมิได้กระทำมิได้” ตามข้อ ๑๑ (๒)[1] แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ.๑๙๔๘/พ.ศ.๒๔๙๑ และข้อ ๑๕ (๑)[2] แห่ง กติกาสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิทางแพ่ง/พลเมืองและทางการเมือง ค.ศ.๑๙๖๖/พ.ศ.๒๕๐๙ เราจะเห็นว่า เมื่อคนเกิดในประเทศไทยไม่อาจเข้าเมืองผิดกฎหมาย ดังนั้น จะไปถือว่า คนเกิดในประเทศไทยเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ก็น่าจะเป็นการผลักให้ประเทศไทยตกเป็นผู้ละเมิดหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนดังกล่าว ซึ่งเป็นการกระทำที่มิได้ก่อให้เกิดประโยชน์อะไรต่อประเทศไทยเลย
ในสถานการณ์ที่ต้องการสร้างข้อยกเว้นการได้สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมายนั้น ก็เพียงกำหนดให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยของคนต่างด้าวที่เข้าเมืองไม่ถาวรมีลักษณะการเข้าเมืองดั่งบุพการีในขณะที่ยังเป็นผู้เยาว์ ก็เพียงพอแล้วที่จะทำให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยในรุ่นที่สามและต่อๆ ไป ไม่ได้สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย ไม่มีความจำเป็นที่จะผลักประเทศไทยสู่การละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศลายลักษณ์อักษรที่ผูกพันประเทศไทย
ในประการที่สาม “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” น่าจะทำหน้าที่กลไกประสิทธิภาพในการจัดการประชากรต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยสำหรับกระทรวงมหาดไทยในยุคที่จะมีการข้ามชาติอย่างมากมายของคนต่างด้าวที่เข้ามาในประเทศไทย โดยธรรมชาติของเรื่อง คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยย่อมมีความผูกพันกับประเทศไทยตั้งแต่เกิด ในขณะที่บุพการีซึ่งเป็นคนต่างด้าวที่เกิดนอกไทยก็ย่อมมีจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศโดยการเกิด การจัดการคนต่างด้าวทั้งสองกลุ่มย่อมต้องการแนวคิดและวิธีการที่แตกต่างกัน โปรดอย่าลืมว่า ในอนาคต พ.ร.บ.คนเข้าเมืองอาจจะไม่ถูกรักษาการต่อไปโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย แต่อาจถูกโอนไปให้อยู่ในความดูแลของสำนักนายกรัฐมนตรี ดังที่สำนักงานตำรวจแห่งชาติประสงค์ การจัดการประชากรต่างด้าวที่เกิดในไทยก็จะยังอยู่ในความดูแลของกระทรวงมหาดไทย ในขณะที่การจัดการประชากรต่างด้าวที่มิได้เกิดในประเทศไทยก็ย่อมจะเป็นไปโดยการจัดการของสำนักงานตรวจคนเข้าเมือง ซึ่งทำหน้าที่รักษาประตูเมือง ก็อาจจะเป็นอะไรที่เหมาะสม และพัฒนาการของกฎหมายการเข้าเมืองก็น่าจะเป็นไปในทางนั้น และในบริบทที่ ASEAN ปรากฏตัวอย่างเต็มรูปใน พ.ศ.๒๕๕๘/ค.ศ.๒๐๑๕ การจัดทัพเพื่อรับมือกับประชากรข้ามชาติ ก็น่าจะเป็นเรื่องที่ควรทำ และทำในมาตรฐานสากลบนสมดุลย์ของสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร
ดังนั้น กฎกระทรวงมหาดไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่จึงถูกคาดหวังโดยฝ่ายนิติบัญญัติของรัฐไทยใน พ.ศ.๒๕๕๑ ที่จะมาทำหน้าที่รักษาสมดุลย์ระหว่างสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หากกฎกระทรวงนี้จะต้องถูกคุมกำเนิดโดยมาตรา ๑๗ แห่ง พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ ดังที่ฝ่ายกรมการปกครองเข้าใจ การปฏิรูปกฎหมายว่าด้วยแนวคิดในการจัดการประชากรโดยกฎหมายใหม่ใน พ.ศ.๒๕๕๑ อันได้แก่ พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ เพื่อมาแทนที่แนวคิดเก่าในกฎหมายเก่าเมื่อ พ.ศ.๒๕๒๒ อันได้แก่ พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ จึงทำไม่ได้เลย
จึงอยากให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยและคณะรัฐมนตรีทบทวนตรงนี้ให้หนัก เพื่อตั้งรับบริบทของการข้ามชาติที่จะมากขึ้นเมื่อเปิดเสรีอาเซียนอย่างเต็มรูป กลไกประสิทธิภาพในการจัดการประชากรต่างด้าวมีความจำเป็นต้องปฏิรูปหรือไม่ ? การบัญญัติให้กฎกระทรวงนี้ทำหน้าที่ "กฎหมายการเข้าเมืองสำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในไทย" ในลักษณะที่คู่ขนานกับ "พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒" นั้น น่าจะเป็นนโยบายทางนิติบัญญัติที่เหมาะสมกับกระทรวงมหาดไทยหรือไม่ ?
เราคงต้องทบทวนให้ดีว่า การสันนิษฐานไว้ก่อนว่า “บุตรที่เกิดในประเทศไทยของคนต่างด้าวเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” จะทำให้คนเหล่านี้จงรักภักดีหรือเกลียดชังแผ่นดินไทยกันแน่ ?
เราคงต้องทบทวนให้ดีอีกว่า แนวคิดที่ว่า “ไม่ให้สัญชาติไทยโดยผลอัตโนมัติของกฎหมาย แต่ก็ไม่ถือว่า เป็นคนผิดกฎหมายคนเข้าเมือง และยังให้สิทธิอาศัยตามบุพการีในขณะที่เป็นผู้เยาว์” ก็น่าจะเป็น “สมดุลย์ของสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร” ที่ยอมรับได้ มิใช่หรือ ?
--------------------------------------------------------------
๓. กฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : ต้นกำเนิด ?
--------------------------------------------------------------
ต้นเกิดของกฎกระทรวงนี้ ก็คือ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” หรือมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติม โดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ และ พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”
โดยที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยเป็นผู้รักษาการตาม พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘[3] ดังนั้น รัฐมนตรีดังกล่าวจึงมี “หน้าที่” ในการผลักดันการยกร่างกฎกระทรวงนี้เพื่อกำหนด “ฐานะและเงื่อนไขในการอาศัยอยู่ในประเทศไทย” สำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย
--------------------------------------------------------------
๔. กฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : เป้าหมาย ?
--------------------------------------------------------------
“กฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ย่อมมีเป้าหมายในลักษณะเดียวกับ“มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” นั่นก็คือ การกำหนด “ฐานะและเงื่อนไขในการอาศัยอยู่ในประเทศไทย” ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย ให้มีสิทธิอาศัยอันจำกัด อันส่งผลต่อไปทำให้บุตรของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยไม่มีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย เพราะบุพการีไม่มีลักษณะเข้าเมืองแบบถาวร แม้จะเกิดในประเทศไทย เราจะเห็นว่า เมื่อคนเกิดในประเทศไทยมิใช่ “คนเข้าเมือง (Immigrant)” จึงไม่จำเป็นจะต้องกำหนด “สิทธิเข้าเมืองหรือเข้ามา (Right to entry)” มีความเป็นไปได้ที่บุพการีจะเป็นคนต่างด้าวที่เกิดนอกประเทศไทย แล้วจึงเดินทางเข้ามาอาศัยในประเทศไทย โดยหลักการ จึงต้องการเพียงกฎกระทรวงเพื่อกำหนดสิทธิอาศัย ซึ่งมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่เรียกว่า “ฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในประเทศไทย”
--------------------------------------------------------------
๕. กฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : มายาคติ ?
--------------------------------------------------------------
เราพบว่า มีความสับสนที่มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ บัญญัติตอนท้ายวรรคว่า “ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่า ผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง” เราคงต้องตระหนักว่า วรรคท้ายนี้เกิดขึ้นจากความกังวลใจของสมาชิกส่วนหนึ่งของสภานิติบัญญัติแห่งชาติใน พ.ศ.๒๕๕๐ ซึ่งเกรงว่า ความล่าช้าในการออกกฎหมายกระทรวงเพื่อกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยจะทำให้เกิดการตีความว่า “ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่า คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย เป็น “ผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองให้เป็นคนที่มีสิทธิอาศัยถาวร” ดังที่ศาลฎีกาตีความช่องว่างในการกำหนดฐานะการอยู่ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยนับแต่ พ.ศ.๒๕๒๔ จนถึง พ.ศ.๒๕๓๕ อันจะทำให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยจากคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย ได้รับการยอมรับว่า มีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย ทั้งนี้ เพราะบุพการีต่างด้าวมีลักษณะการเข้าเมืองไม่ถาวร โดยพิจารณาตามวรรคท้ายของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ เราจึงอาจจะจำแนกการจัดการคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยออกเป็น ๒ ช่วงเวลา กล่าวคือ การจัดการฐานะการอยู่และเงื่อนไขทั้ง (๑) ในช่วงที่ยังไม่มีกฎกระทรวง ซึ่งเป็นไปตามวรรคท้ายของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ และ (๒) ในช่วงที่มีกฎกระทรวงแล้ว ซึ่งเป็นไปตามวรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่
ในช่วงเวลาแรกที่ยังไม่มีกฎกระทรวง วรรคท้ายของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ กำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็น “ผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง” หรือ “คนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” ฐานะการอยู่และเงื่อนไขจึงมีข้อจำกัดตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง อันได้แก่ พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ การหลุดจากสถานะคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ตลอดจนระยะเวลาอาศัยอยู่ ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยจึงเป็นไปตามบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒
แต่ในช่วงเวลาที่สองที่มีกฎกระทรวง วรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ กำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยมีฐานะการอยู่และเงื่อนไขตามที่กำหนดในกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน เราคงสังเกตได้ว่า วรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ มิได้เรียกร้องให้มีการกำหนดฐานะและเงื่อนไขการเข้าเมืองสำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยในลักษณะเดียวกับมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า เพราะการทำเช่นนั้นย่อมนำประเทศไทยไปสู่การกระทำที่ขัดต่อหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชน
--------------------------------------------------------------
๖. กฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : กรอบความคิด ?
--------------------------------------------------------------
เราคงสังเกตได้ว่า แนวคิดของวรรคท้ายของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่มีลักษณะที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชน ในขณะที่วรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่กลับมีลักษณะเป็นมนุษย์นิยมที่ประกาศยอมรับหลักสิทธิมนุษยชนเพื่อเป็นกรอบส่วนหนึ่งในการยกร่างกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ของคนที่เกิดในประเทศไทย เป็นสิ่งที่แน่นอนว่า การกำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็น “คนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” ตามบทบัญญัติของ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า” นั้น เป็นเรื่องที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชนอย่างแน่นอน โดยเฉพาะ “หลักการไม่อาจลงโทษบุคคลในการกระทำที่บุคคลมิได้กระทำมิได้” ตามข้อ ๑๑ (๒)[4] แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ.๑๙๔๘/พ.ศ.๒๔๙๑ และข้อ ๑๕ (๑)[5] แห่ง กติกาสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิทางแพ่ง/พลเมืองและทางการเมือง ค.ศ.๑๙๖๖/พ.ศ.๒๕๐๙ เราจะเห็นว่า เมื่อคนเกิดในประเทศไทยไม่อาจเข้าเมืองผิดกฎหมาย ดังนั้น จะไปถือว่า คนเกิดในประเทศไทยเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ก็น่าจะเป็นการผลักให้ประเทศไทยตกเป็นผู้ละเมิดหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนดังกล่าว ซึ่งเป็นการกระทำที่มิได้ก่อให้เกิดประโยชน์อะไรต่อประเทศไทยเลย
นอกจากนั้น การยกร่างกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ในลักษณะที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชน ก็น่าจะทำให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยมีการกระทำที่ขัดต่อวรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่เอง อันหมายถึงรัฐมนตรีนี้ได้ทำให้ “กฎกระทรวงซึ่งเป็นกฎหมายแม่บท” สร้างความขัดแย้งต่อ “พระราชบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายลำดับแม่บท” และทำให้รัฐมนตรีนี้มีการกระทำที่ขัดต่อมาตรา ๓ วรรค ๒ แห่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ ซึ่งบัญญัติว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม” ซึ่งหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ก็คือ หลักธรรมะหรือความถูกต้องที่จะต้องปฏิบัติตามกฎหมาย เรื่องดังกล่าวนี้ ก็คือ เรื่องของทฤษฎีการแบ่งแยกอำนาจ (The Separation of Power) เมื่อรัฐสภามีหน้าที่ร่างกฎหมาย ในขณะที่รัฐบาลมีหน้าที่บังคับการตามกฎหมายของรัฐสภา ดังนั้น เมื่อรัฐบาลใดเห็นชอบให้รัฐมนตรีคนใดในรัฐบาลออกกฎกระทรวงที่ขัดต่อกฎหมายของรัฐสภา รัฐบาลนั้นก็ย่อมมีการทำที่ขัดต่อหลักรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) เช่นเดียวกับรัฐมนตรี ดังนั้น เมื่อตระหนักได้ว่า ฝ่ายนิติบัญญัติของรัฐผู้ออก พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ มีเจตนาที่จะให้กฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เป็นไปอย่างสอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชน หากรัฐบาลใด ซึ่งเป็นฝ่ายบริหารของรัฐได้เห็นชอบต่อกฎกระทรวงดังกล่าวขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชน รัฐบาลดังกล่าวย่อมมีการกระทำที่ขัดต่อมาตรา ๓ วรรค ๒ แห่ง แห่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ อย่างแน่นอน
--------------------------------------------------------------
๗. กฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่
: กรอบในการกำหนดเนื้อหา ? แนวคิดหลักในการกำหนด ?
--------------------------------------------------------------
ในคำถามที่ว่า เนื้อหาของกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ ควรจะเป็นอย่างใด ? รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยย่อมมีอำนาจดุลพินิจที่จะยกร่างได้ตามอำเภอใจหรือไม่ ? มีกรอบการทำงานอย่างไร ? หรือไม่ ?
คำตอบในประการแรก ก็คือ เนื้อหาของกฎกระทรวงย่อมจะต้องเป็นไปภายใต้กรอบความคิดที่กำหนดโดยวรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ โดยกลไกเพื่อปฏิบัติตาม พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ รัฐมนตรีดังกล่าวย่อมได้รับ “การเสนอแนะและให้ความเห็น[6]โดยคณะกรรมการกลั่นกรองเกี่ยวกับสัญชาติ[7] ซึ่งการเสนอแนะและความเห็นของคณะกรรมการนี้ก็ย่อมเป็นไปตามกรอบที่กำหนดโดยมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เช่นกัน กล่าวคือ (๑) เป้าหมายของกฎกระทรวงตามมาตรานี้ย่อมเป็นไปเพื่อกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ของคนต่างที่เกิดในประเทศไทยแต่ไม่ได้สัญชาติไทยโดยผลอัตโนมัติของกฎหมายเพราะตกอยู่ภายใต้มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๑ ตลอดจน (๒) เนื้อหาของกฎกระทรวงย่อมต้องไม่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชน และ (๓) ต้องไม่ขัดต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร ดังนั้น หากคณะกรรมการนี้เสนอร่างกฎกระทรวงฯ ที่ขัดต่อเจตนารมย์ของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ รัฐมนตรีก็ไม่ควรเห็นชอบเพื่อเสนอต่อคณะรัฐมนตรี หรือหากคณะกรรมการนี้เสนอร่างกฎกระทรวงฯ บนสมดุลย์ของหลักสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร รัฐมนตรีนี้ก็ควรจะเห็นชอบเพื่อเสนอต่อคณะรัฐมนตรี ทั้งนี้ ทั้งคณะกรรมการฯ และรัฐมนตรีฯ ก็ย่อมจะต้องเคารพเจตนารมย์ของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ ตลอดจน หลักนิติธรรมตามมาตรา ๓ วรรค ๒ แห่ง แห่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ และในท้ายที่สุด หลักสิทธิมนุษยชนในกฎหมายระหว่างประเทศลายลักษณ์อักษรที่ผูกพันประเทศไทย
คำตอบในประการที่สอง ก็คือ เนื้อหาของกฎกระทรวงย่อมเป็นไปตามหลักสิทธิมนุษยชนในเรื่องการอยู่ร่วมกันเป็นครอบครัว (Principle of Family Unification) เราจะพบว่า แม้ไม่มีกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ หลักสิทธิมนุษยชนดังกล่าวก็ได้รับความเคารพจากทางปฏิบัติของรัฐไทย หลักดังกล่าว ก็คือ บุตรผู้เยาว์ย่อมมีลักษณะการเข้าเมืองและการอาศัยอยู่ตามบุพการีที่มีอำนาจปกครองตน ดังนั้น บุตรต่างด้าวผู้เยาว์ที่เกิด “นอก” ประเทศไทยก็ย่อมมีสถานะบุคคลทั้งในสถานะ “คนเข้าเมือง” และ “คนอาศัยอยู่” ภายใต้กฎหมายการเข้าเมืองตามบุพการีที่มีอำนาจปกครอง แต่ในกรณีของบุตรต่างด้าวผู้เยาว์ที่เกิด “ใน” ประเทศไทยก็ย่อมมีสถานะบุคคลในสถานะ “คนอยู่” ตามกฎหมายคนเข้าเมืองตามบุพการีที่มีอำนาจปกครอง เนื่องจากบุตรที่เกิดในประเทศไทย มิได้เข้าเมืองมา จึงไม่จำเป็นต้องมีการกำหนดฐานะและเงื่อนไขของการเข้าเมือง มีความจำเป็นต้องกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่เท่านั้น
ในกรณีที่บุพการีต่างด้าวมีฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในประเทศไทยที่ต่างกัน โดยหลักกฎหมายคุ้มครองเด็กที่ประเทศไทยยอมรับ[8] ประเทศไทยก็มีทางปฏิบัติอยู่แล้วที่กำหนดให้บุตรผู้เยาว์มีฐานะและเงื่อนไขการอยู่ตามบุพการีที่มีลักษณะการอยู่ที่เป็นคุณต่อบุตรมากที่สุด อาทิ หากบิดามีสิทธิอาศัยถาวรในขณะที่มารดาไม่มีสิทธิอาศัยแต่อย่างใด บุตรผู้เยาว์ก็ย่อมจะมีฐานะและเงื่อนไขการอยู่ตามบิดา ซึ่งมีลักษณะการอยู่ที่เป็นคุณต่อบุตรมากที่สุด
แต่ในกรณีที่บุพการีต่างด้าวทั้งสองมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่เข้าเมืองผิดกฎฆมายและไม่มีสิทธิอาศัยตามกฎหมายไทยว่าด้วยการเข้าเมืองแต่อย่างใด บุตรผู้เยาว์ก็ไม่อาจมีสิทธิอาศัยในประเทศไทยด้วยเช่นกัน แต่เฉพาะบุตรผู้เยาว์ที่เกิดนอกประเทศไทยเท่านั้นที่จะมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่เข้าเมืองผิดกฎหมายตามบุพการีและอาจได้รับโทษอาญาในลักษณะเดียวกับบุพการี แต่ในส่วนบุตรผู้เยาว์ที่เกิดในประเทศไทยนั้น ไม่อาจมีสถานะเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย เพราะเขาเป็นคนเกิดในประเทศไทย จึงไม่อาจได้รับโทษทางอาญาตาม พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ แต่อย่างไรก็ตาม ในเรื่องฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในประเทศไทยนั้น บุตรผู้เยาว์ดังกล่าวย่อมไม่มีสิทธิอาศัยแต่อย่างใด เมื่อบุพการีต้องถูกส่งกลับออกนอกประเทศไทย โดยหลัก บุตรผู้เยาวดังกล่าวก็มีหน้าที่ติดตามบุพการีออกไปจากประเทศไทยด้วย เว้นแต่จะมีเหตุผลพิเศษอื่นๆ[9]
การเรียกร้องให้บุตรผู้เยาว์ที่เกิดในประเทศไทยจากบุพการีต่างด้าวที่มีลักษณะการเข้าเมืองไม่ถาวรมีสิทธิอาศัยอยู่ในลักษณะถาวรนั้น ก็เป็นการขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชนว่าด้วยการอยู่ร่วมกันเป็นครอบครัว (Principle of Family Unification) และยังขัดต่อหลักความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรอย่างชัดเจน หากเราตระหนักว่า ความมั่นคงทางเศรษฐกิจและสังคมของประเทศไทยยังไม่เอื้อต่อความรับผิดชอบคนสัญชาติไทยจำนวนมากๆ ที่จะเกิดขึ้น แนวคิดที่ยอมรับให้สิทธิอาศัยถาวรให้แก่คนเกิดในประเทศไทยทุกคนย่อมจะทำให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยของคนดังกล่าวมีสถานะเป็นคนสัญชาติไทยโดยผลของกฎหมาย ซึ่งสถานการณ์นี้ก็จะเป็นสถานการณ์ภายใต้ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ ๓๓๗ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม พ.ศ.๒๕๑๕ ซึ่งฝ่ายนิติบัญญัติของรัฐไทยทั้งใน พ.ศ.๒๕๓๕ และ พ.ศ.๒๕๕๑ ไม่ยอมรับเป็นแนวคิดในการกำหนดสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลอัตโนมัติของกฎหมาย การผลักดันความคิดในลักษณะสุดโต่งเช่นนี้จึงขัดต่อหลักความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรเช่นกัน
คำตอบในประการที่สาม ก็คือ เนื้อหาของกฎกระทรวงย่อมเป็นไปตามหลักสิทธิมนุษยชนในเรื่องการคุ้มครองเด็กที่ขาดไร้บุพการีหรือพลัดพรากจากบุพการี (Principle of Child Protection) อีกด้วย โดยข้อเท็จจริงในทุกสังคม เด็กและเยาวชนต่างด้าวอาจประสบปัญหาความไร้บุพการีหรือพลัดพรากจากบุพการี ดังนั้น กฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ ย่อมจะต้องตอบคำถามดังกล่าวด้วยเพื่อคุ้มครองสิทธิเด็กในสถานการณ์นี้ ในลักษณะที่เด็กไม่อยู่ภายใต้การปกครองตามกฎหมายครอบครัวของบุพการีตามธรรมชาติ เด็กแม้เป็นคนต่างด้าวก็ควรมีสิทธิเข้าเมืองและอาศัยอยู่ตามบุพการีที่มีอำนาจปกครองตามกฎหมายแพ่งว่าด้วยครอบครัว ในสถานการณ์ที่พบเห็นในประเทศไทย เราพบเด็กที่ขาดไร้บุพการีตามธรรมชาติใน ๓ สถานการณ์ย่อย กล่าวคือ (๑) เด็กในความดูแลของสถานสงเคราะห์ของรัฐภายใต้กระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ (๒) เด็กในความดูแลของครอบครัวที่สถานสงเคราะห์ของรัฐให้ความเห็นชอบ และ (๓) เด็กในความดูแลของครอบครัวที่สถานสงเคราะห์ของรัฐยังมิได้ให้ความเห็นชอบ
เมื่อย้อนกลับมาพิจารณาถึงฐานะและเงื่อนไขการอยู่ของเด็กและเยาวชนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยที่ควรจะกำหนดในกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่นั้น ก็น่าจะเป็นไปตามหลักเดิมที่ปรุงแต่งโดยกฎหมายบ้านเมือง กล่าวคือ เด็กและเยาวชนต่างด้าวก็ควรจะมีสิทธิอาศัยตามบุคคลที่มาทำหน้าที่แทนบุพการีตามธรรมชาติ ซึ่งคำตอบ ก็น่าจะเป็นไปดังนี้
ในสถานการณ์ที่เด็กและเยาวชนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยอยู่ในความดูแลของสถานสงเคราะห์ของรัฐภายใต้กระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ พวกเขาก็ควรมีสิทธิอาศัยในประเทศไทย ซึ่งนโยบายของรัฐไทยในช่วงที่ไม่มีกฎกระทรวงนี้ ก็เป็นไปในทิศทางนี้มาตั้งแต่ พ.ศ.๒๕๔๘ และนอกจาก กฎหมายสัญชาติไทยที่ปฏิรูปใน พ.ศ.๒๕๕๑ ยังกำหนดเป็นหน้าที่ของผู้ปกครองสถานสงเคราะห์ที่มีหน้าที่ที่จะผลักดันการแปลงสัญชาติเป็นไทยตามมาตรา ๑๒/๑ (๑)[10] แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ ให้แก่เด็กที่อยู่ความดูแลของสถานสงเคราะห์มาแล้ว ๑๐ ปี
ยังไม่จบค่ะ หากอยากอ่านต่อคลิกตรงนี้ค่ะ
https://drive.google.com/file/d/0B-mIttCJHrqWWXYwTmpRMjRLVFE/edit?usp=sharing
