(๔ ) "ว่าด้วยเรื่องจารีตประเพณี ( Custom) ในกฎหมายขัดกันของญี่ปุ่น"
............................. ญี่ปุ่นว่าอย่างไร ?
.............................
Act Concerning the Application of Laws (Horei) , 1898 Article 2 ได้บัญญัติเกี่ยวกับจารีตประเพณี ( Custom) ไว้ดังนี้ “ Customs which are not contrary to public order or good morals shall have the same force as law insofar as they are recognized by the provisions of a law or ordinance or relate to matters which are not provided for by laws or ordinances . ”
ซึ่งข้าพเจ้าขอถอดความว่า“ จารีตประเพณีซึ่งไม่ขัดหรือแย้งกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี ย่อมมีค่าบังคับเทียบเท่ากับกฎหมาย ตราบเท่าที่จารีตนั้นได้รับการยอมรับโดยบทบัญญัติของกฎหมาย หรือ กฎหมายลำดับรอง (ได้แก่ กฎ คำสั่ง พระราชกฤษฎีกา เป็นต้น) หรือ สถานการณ์ซึ่งไม่ได้เป็นไปตามเงื่อนไขที่กฎหมาย หรือ กฎหมายลำดับรองบัญญัติไว้ ”
จากการถอดความบทบัญญัติข้างต้นช่วยให้เราทราบว่าประเทศญี่ปุ่นนั้นนอกจากจะให้ความสำคัญกับการนำ"จารีตประเพณี" มาใช้วินิจฉัยปัญหากฎหมายขัดกันถึงขั้นบัญญัติรับรองไว้เป็นลายลักษณ์อักษรแล้ว เขายังถือว่าจารีตประเพณีมีค่าบังคับเป็นเสมือนหนึ่งบทบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษร
อย่างไรก็ดีหากเป็นจารีตประเพณีที่ขัดหรือแย้งกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี หรือเป็นจารีตประเพณีในเรื่องที่มีบทบัญญัติกฎหมายรองรับอยู่แล้ว หรือเป็นไปตามเงื่อนไขที่มีกฎหมายบัญญัติไว้ ก็ไม่จัดเป็นจารีตประเพณีที่นำมาปรับใช้แก่กรณีได้เช่นกัน
หลังจากศึกษาบทบัญญัติดังกล่าวแล้วก็มีประเด็นที่ชวนให้ต้องขบคิดว่า หากกรณีดังกล่าวเกิดขึ้นในศาลไทยล่ะ เราจะแก้ปัญหาอย่างไร ?
.............................
ไทยว่าอย่างไร ?
.............................
เมื่อเราลองย้อนกลับมาดูกฎหมายขัดกันของไทย จะพบว่าในพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ ไม่มีบทบัญญัติมาตราใดเลยที่กล่าวถึงการให้อำนาจศาลในการนำเอาจารีตประเพณีมาปรับใช้ในกรณีที่มีการขัดกันของกฎหมาย
แต่ไม่ต้องกังวลหรอกนะ เพราะเรามีบทบัญญัติ มาตรา ๓ ในบทเบ็ดเสร็จทั่วไปที่ใช้สำหรับอุดช่องว่างของกฎหมายขัดกัน(จะว่าไปแล้วก็คล้ายๆกับเย็นเตร็กซ์ดีๆนั่นเอง.........ไฟไหม้ น้ำร้อนลวก แผลพุพอง เป็นหนอง ผิวหนังอักเสบ ใช้เย็นเตร็กซ์) โดยในกรณีที่ไม่อาจนำบทกฎหมายใดๆ ทั้งในกฎหมายขัดกัน และกฎหมายสารบัญญัติของไทยมาปรับใช้แก่กรณีก็ให้อำนาจศาลในการนำเอากฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล มาปรับใช้แก่กรณีแทนได้ โดยกฎเกฦณฑ์ดังกล่าวนั้นอาจเป็นกฎเกณฑ์ทั่วไปของประเทศไทย หรืออาจเป็นกฎเกณฑ์ทั่วไประหว่างประเทศก็ได้
ซึ่งสอดคล้องกับบัญญัติมาตรา 4 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์แห่งราชอาณาจักรไทย ที่ว่า "เมื่อใดไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับแก่คดีได้ ท่านให้วินิจฉัยคดีนั้นตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น...."
ดังนั้น หากเกิดกรณีที่ไม่มีตัวบทกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่จะยกมาปรับแก่คดีโดยเฉพาะส่วนที่เกี่ยวกับปัญหาการขัดกันแห่งกฎหมายได้แล้ว ก็จะต้องถือเอาจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นในเรื่องนั้น มาเป็นเครื่องมือในการวินิจฉัย
........................................................