เมื่อวันที่ ๖ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๕ นางสาวเดือนได้อีเมลล์มาหารือโครงการบางกอกคลินิกเพื่อคนไร้รัฐไร้สัญชาติ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ดังนี้
“หนูมีใบเกิด หนูมีทะเบียนบ้าน หนูมีบัตรประจำตัวบุคคลพื้นที่สูงที่เป็นสีชมพู หนูขอสัญชาติไทยมาหลายปีแล้ว แต่หนูยังไม่ได้เลยแล้วหนูก็จะจบปวช.แล้ว แล้วหนูควรจะทำอย่างไรต่อดีคะ หนูยื่นใบคำร้องขอสัญชาติไทยที่ อำเภอเวียงแหงเมื่อประมาณปี ๔๘ แล้วไปยื่นอีกทีตอนปี ๕๐ หนูคุยกับทนายท่านหนึ่งท่านแนะนำให้หนูไปยื่นคำรองใหม่ ทนายบอกว่าให้ไปยื่นคำรองในมาตรา ๒๓ โดยไม่ต้องผ่านทางกระทรวง นายอำเภอสามารถตรวจสอบได้เลย หนูได้โทรไปสอบถามทางอำเภอเวียงแหงฝ่ายทะเบียนขอสัญชาติ หนูให้แม่เอาเอกสารไปให้ นายทะเบียนดูเขาบอกว่าในส่วนเรื่องเอกสารไม่มีปัญหาแต่ตอนนี้ยังต้องรอกรอบกฎหมายจากทางกระทรวง ถึงจะขอได้ พอหนูโทรเขาไปสอบถามทางกระทรวงทางกระทรวงบอกว่า สามารถขอมาตรา ๒๓ ได้ แต่ทางอำเภอบอกว่ายังไม่ได้ในส่วนของหนูนอกจากนั้น คือตอนนี้หนูเรียนอยู่แล้วหนูจะจบ ปวช.แล้วทางโรงเรียนเขาไม่สามารถออกเกรดให้หนู เพราะทางโรงเรียนส่งเข้าที่กระทรวง ทางกระทรวงก็ขอใบอนุญาตที่ลงมาเรียนค่ะ แล้วหนูไม่ได้ทำตั้งแต่แรก หนูไม่รู้ว่าต้องมีใบขออนุญาติลงมาเรียน
อีกประการหนึ่ง เห็นอาจารย์ที่โรงเรียนบอกหนูว่าในใบ รบ.จะเขียนว่าสัญชาติไทยใหญ่ แล้วจะมีปัญหาตามมาทีหลังรึเปล่าค่ะ อย่างนี้หนูควรทำอย่างไรดีคะ”
โดยการรวบรวมพยานหลักฐานโดยนางสาวพวงรัตน์ ปฐมสิริรักษ์ นักกฎหมายผู้รับผิดชอบคำร้อง พบว่า นางสาวเดือนเป็นบุตรที่เกิดเมื่อวันที่ ๑๐ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๓๑ จากนางยอดและนายทุน ซึ่งเป็นคนในชาติพันธุ์ไทยใหญ่ที่เป็นชนกลุ่มน้อยที่เกิดและอาศัยอยู่ในประเทศพม่า ได้อพยพหนีภัยความตายเข้ามาในประเทศไทยทางด้านกิ่งอำเภอเวียงแหงตั้งแต่ก่อนการเกิดของนางสาวเดือน
นางยอดและนางสาวเดือนได้รับการบันทึกในแบบพิมพ์ประวัติบุคคลบนพื้นที่สูงโดยกิ่งอำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่เมื่อวันที่ ๒๙ มีนาคม พ.ศ.๒๕๓๔
นางยอดคลอดนางสาวเดือนที่บ้านและไม่รู้ความรู้กฎหมายที่จะไปแจ้งการเกิดให้แก่นางสาวเดือน อีกทั้งในขณะที่นางสาวเดือนเกิด นางยอดก็ยังมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่เข้าเมืองผิดกฎหมายและยังไม่ได้รับการผ่อนผันให้สิทธิอาศัยในประเทศ จึงไม่มีความคิดที่จะทำการสิ่งใดกับเจ้าหน้าที่ของรัฐไทย นายยอดเพิ่งมาร้องขอทำสูติบัตรให้แก่นางสาวเดือนในวันที่ ๑๓ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๔๗ ต่ออำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่ และในโอกาสนี้ อำเภอนี้ก็ได้เพิ่มชื่อในทะเบียนบ้านคนอยู่ชั่วคราวตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร (ท.ร.๑๓) ณ เลขที่ ๓๔ หมู่ที่ ๑ ตำบลเปียงหลวง อำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่ ซึ่งเป็นทะเบียนบ้านเดียวกันกับนางยอด นางสาวเดือนได้รับเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หลักขึ้นต้นด้วยเลข ๗ เอกสารทางทะเบียนราษฎรทั้งหมดระบุว่า นางสาวเดือนเป็นคนสัญชาติไทยใหญ่
ในวันที่ ๑๘ กรกฎาคม พ.ศ.๒๕๕๐ อำเภอเวียงแหงได้ออกถือบัตรประจำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทย ประเภทบุคคลบนพื้นที่สูง ให้แก่นางสาวเดือน ซึ่งบัตรนี้ออกโดยกรมการปกครองซึ่งทำหน้าที่สำนักทะเบียนกลางโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายว่าด้วยการทะเบียนราษฎร
นางสาวพวงรัตน์พบอีกว่า นางสาวเดือนมีน้องอีก ๒ คน กล่าวคือ (๑) นางสาวดาวซึ่งเกิดเมื่อวันที่ ๒ ตุลาคม พ.ศ.๒๕๓๓ และ (๒) นายสาม ซึ่งเกิดวันที่ ๒๓ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๓๗ น้องทั้งสองของนางสาวเดือนเกิด ณ ตำบลเปียงหลวง อำเภอเวียงแหง จังหวัดเชียงใหม่ และได้รับการบันทึกรายการสถานะบุคคลในทะเบียนบ้านคนอยู่ชั่วคราวตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร (ท.ร.๑๓) แล้ว โดยมีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หลักขึ้นต้นด้วยเลข ๗ และได้รับการออกบัตรบัตรประจำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทย ประเภทบุคคลบนพื้นที่สูงแล้วเช่นกัน เอกสารทางทะเบียนราษฎรทั้งหมดระบุว่า นางสาวดาวและนายสามเป็นคนสัญชาติไทยใหญ่
หากคุณหญิงสมศรี ซึ่งมีสถานะเป็นคนสัญชาติไทยและอาศัยในประเทศไทย ประสงค์จะรับนางสาวเดือนเป็นบุตรบุญธรรม และประสงค์ที่จะร้องขอจดทะเบียนการรับบุตรบุญธรรมในประเทศไทย
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดบ้างกำหนดปัญหาการจดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมระหว่างคุณหญิงสมศรีและนางสาวเดือน ? ตลอดจนเงื่อนไขการรับบุตรบุญธรรมระหว่างบุคคลทั้งสอง ? เพราะเหตุใด ?
อนึ่ง คุณหญิงสมศรีมีอายุ ๕๘ ปี และสามีที่ชอบกฎหมายเสียชีวิตแล้ว เธอมีอาชีพเป็นนักธุรกิจข้ามชาติ ซึ่งมีกิจการทั้งในประเทศไทย ประเทศพม่า และประเทศอังกฤษ เธอมีจิตที่เป็นกุศลต่อเด็กและเยาวชนไร้สัญชาติ
เราพบว่า การรับบุตรบุญธรรมตามข้อเท็จจริงเป็นเรื่องระหว่างคุณหญิงสมศรี ซึ่งมีสัญชาติไทยและมีภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนอยู่ในประเทศไทย และนางสาวเดือน ซึ่งมีสถานะเป็นคนไร้สัญชาติ ซึ่งมีภูมิลำเนาตามกฎหมายเอกชนในประเทศไทย การรับบุตรบุญธรรมทำในประเทศไทย แต่อย่างไรก็ตาม เราต้องยอมรับได้ว่า นางสาวเดือนมีจุดเกาะเกี่ยวอย่างแท้จริงกับประเทศพม่า เพราะบุพการีของนางสาวเดือนเป็นคนไร้รัฐเชื้อสายไทยใหญ่ที่เกิดในประเทศพม่า เราจึงยอมรับต่อไปว่า นิติสัมพันธ์ที่นางสาวเดือนกระทำลงแม้ในประเทศไทยย่อมมีลักษณะระหว่างประเทศ ด้วยความเป็นบุคคลตามกฎหมายของนางสาวเดือนย่อมมีจุดเกาะเกี่ยวกับสองรัฐ จึงเป็นนิติสัมพันธ์ที่มีลักษณะระหว่างประเทศ อันทำให้ตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่งกฎหมาย นั่นก็คือ การขัดกันแห่งกฎหมายครอบครัวของประเทศไทยและประเทศพม่า อันทำให้ต้องใช้หลักกฎหมายขัดกันในการเลือกกฎหมายเพื่อกำหนดนิติสัมพันธ์เพื่อการรับบุตรบุญธรรมและการจดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมที่จะเกิดขึ้น
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลว่าด้วยการเลือกกฎหมาย หากเป็นเรื่องของเงื่อนไขและผลของการรับบุตรบุญธรรมระหว่างเอกชนด้วยกัน การเลือกกฎหมายเอกชนว่าด้วยครอบครัวย่อมเป็นไปตามกฎหมายขัดกันของรัฐที่มีการกล่าวอ้างนิติสัมพันธ์ดังกล่าว และหากปรากฏมีข้อเท็จจริงครบตามกฎหมายว่าด้วยการรับบุตรบุญธรรมดังกล่าว การจดทะเบียนบุตรบุญธรรมก็ย่อมเป็นไปตามกฎหมายของรัฐผู้รับจดทะเบียน ทั้งนี้ เพราะการจดทะเบียนบุตรบุญธรรมเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชน เมื่อข้อเท็จจริงเป็นการจดทะเบียนในประเทศไทย กฎหมายที่มีผลบังคับก็คือ กฎหมายไทยว่าด้วยการจดทะเบียนครอบครัว อันได้แก่ พ.ร.บ.จดทะเบียนครอบครัว พ.ศ.๒๔๗๘ แต่ไม่จำเป็นจะต้องนำ พ.ร.บ.การรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม พ.ศ.๒๕๒๒ มาพิจารณาประกอบด้วย เพราะนางสาวเดือนบรรลุนิติภาวะแล้วตามกฎหม่ายไทย ซึ่งบุคคลธรรมดาจะมีสถานะเป็น “เด็ก” ตามกฎหมายไทยฉบับนี้ ก็ต่อเมื่อยังมีสถานะเป็นผู้เยาว์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กล่าวคือ มีอายุไม่เกิน ๒๐ ปีบริบูรณ์ (โปรดดูมาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ.การรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม พ.ศ.๒๕๒๒)
ผู้รักษาการตามกฎหมายว่าด้วยการจดทะเบียนครอบครัว ก็คือ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ดังนั้น หน่วยงานของรัฐไทยที่ทำหน้าที่ดูแลการจดทะเบียนทั้งครอบครัวตามธรรมชาติและครอบครัวบุญธรรม ก็คือ กรมการปกครอง กระทรวงมหาดไทย และนายอำเภอหรือหัวหน้าเขตจะยอมรับจดทะเบียนครอบครัวให้แก่บุคคลก็เมื่อบุคคลนั้นมีเงื่อนไขตามที่กำหนดในกฎหมายครอบครัวสาระบัญญัติของรัฐที่เกี่ยวข้อง
ปัญหาจึงต้องมาพิจารณาว่า กฎหมายของรัฐใดบ้างที่จะมีสถานะเป็นกฎหมายที่มีผลกำหนดเงื่อนไขการรับบุตรบุญธรรมตามข้อเท็จจริง ? เพราะเหตุใด ?
เมื่อการจดทะเบียนบุตรบุญธรรมจะทำลงในประเทศไทย นายอำเภอหรือหัวหน้าเขตผู้ทำหน้าที่นายทะเบียนครอบครัวจึงต้องเริ่มต้นพิจารณาปัญหาเงื่อนไขการรับบุตรบุญธรรมจากกฎหมายขัดกันของรัฐเจ้าของทะเบียนครอบครัว ในกรณีนี้ ก็คือ กฎหมายขัดกันของรัฐไทย อันได้แก่ มาตรา ๓๕ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ ซึ่งบัญญัติว่า
“ถ้าผู้รับบุตรบุญธรรมและบุตรบุญธรรมมีสัญชาติอันเดียวกัน การรับบุตรบุญธรรมให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุคคลนั้นๆ
ถ้าผู้รับบุตรบุญธรรมและบุตรบุญธรรมมีสัญชาติแตกต่างกันความสามารถและเงื่อนไขแห่งการรับบุตรบุญธรรมให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของคู่กรณีแต่ละฝ่าย แต่ผลแห่งการรับบุตรบุญธรรมระหว่างผู้รับบุตรบุญธรรมกับบุตรบุญธรรมให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของผู้รับบุตรบุญธรรม
สิทธิและหน้าที่ระหว่างบุตรบุญธรรมกับครอบครัวของตนตามกำเนิดนั้นให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของบุตรบุญธรรม”
จะเห็นว่า โดยผลของมาตรา ๓๕ วรรค ๑ และ ๒ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ กฎหมายที่มีผลบังคับความสามารถและเงื่อนไขในการรับบุตรบุญธรรม ก็คือ กฎหมายสัญชาติอันร่วมกัน หากผู้รับบุตรบุญธรรมกับบุตรบุญธรรมมีสัญชาติอันเดียวกัน แต่หากบุคคลทั้งสองฝ่ายมีสัญชาติต่างกัน กฎหมายที่มีผลบังคับประเด็นดังกล่าวย่อมได้แก่กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของคู่กรณีแต่ละฝ่าย
จึงต้องมาพิจารณาจากข้อเท็จจริงของคุณหญิงสมศรี ซึ่งเป็นผู้ประสงค์จะรับนางสาวเดือนเป็นบุตรบุญธรรมเสียก่อน เมื่อคุณหญิงสมศรีมีสัญชาติไทย จึงต้องพิจารณาว่า เธอผู้นี้มีข้อเท็จจริงต้องตามข้อกำหนดของกฎหมายสาระบัญญัติไทยว่าด้วยครอบครัวเกี่ยวกับความสามารถและเงื่อนไขในการรับบุตรบุญธรรมหรือไม่
ในส่วนการพิจารณาปัญหาข้อเท็จจริงเพื่อกำหนดความสามารถและเงื่อนไขที่นางสาวเดือนจะเข้าเป็นบุตรบุญธรรมของคุณหญิงสมศรีนั้น กฎหมายที่มีผลบังคับประเด็นนี้ ก็ย่อมได้แก่ กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของนางสาวเดือน แต่ด้วยปัญหาความไร้รัฐผู้รับรองสิทธิในสัญชาติให้แก่นางสาวเดือน เราจึงต้องสรุปว่า นางสาวเดือนตกเป็น “คนไร้สัญชาติ” ทั้งนี้ด้วยเหตุผล ๓ ประการ อันได้แก่
ในประการแรก แม้เอกสารที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐไทยจะระบุว่า นางสาวเดือนมีสัญชาติไทยใหญ่ แต่เมื่อประเทศไทยใหญ่ไม่มีจริงในโลกนี้ การระบุดังกล่าวก็ไม่อาจนำไปสู่กฎหมายไทยใหญ่เพื่อกำหนดความสามารถและเงื่อนไขที่นางสาวเดือนจะเข้าเป็นบุตรบุญธรรมได้เลย เมื่อรัฐอธิปไตยที่มีชื่อว่า “ไทยใหญ่” ไม่มีอยู่จริง กฎหมายครอบครัวไทยใหญ่ก็ไม่มีอยู่จริง
ในประการที่สอง แม้นางสาวเดือนจะมีจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศพม่า เพราะบุพการีจะเกิดในประเทศพม่า แต่เมื่อบุพการียังไม่ได้รับการรับรองสิทธิในสัญชาติพม่า นางสาวเดือนจึงยังไม่อาจร้องขอการรับรองสิทธิในสัญชาติพม่า แม้เธอประสงค์จะใช้สิทธิในสถานะคนสัญชาติพม่าก็ตาม เธอจึงไม่มีสถานะเป็นคนสัญชาติพม่าแต่อย่างไรในปัจจุบัน
ในประการที่สาม แม้นางสาวเดือนจะเกิดในประเทศไทยและมีสถานะบุคคลตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรไทย ตลอดจนมีคุณสมบัติอื่นๆ อันทำให้มีข้อเท็จจริงครบองค์ประกอบของการได้สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยการเกิดโดยผลของมาตรา ๒๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ แต่นางสาวเดือนก็ยังมิได้ยื่นคำขอลงรายการสัญชาติไทยต่อนายอำเภอเวียงแหงซึ่งเป็นอำเภอที่เธอมีทะเบียนบ้านสังกัดอยู่ จึงยังไม่อาจสรุปได้ว่า เธอมีสิทธิในสถานะคนสัญชาติไทย
จึงสรุปข้อเท็จจริงได้ว่า นางสาวเดือนย่อมมีสถานะเป็นคนไร้สัญชาติ ทั้งนี้ เพราะไม่อาจได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติของรัฐใดเลยบนโลก แต่อย่างไรก็ตาม ก็สรุปข้อเท็จจริงได้ต่อไปว่า รัฐไทยยอมรับเป็นรัฐเจ้าของภูมิลำเนาทั้งตามกฎหมายเอกชนและตามกฎหมายมหาชนของนางสาวเดือน
เมื่อฟังว่า นางสาวเดือนมีสถานะเป็นคนไร้สัญชาติแล้ว และเมื่อจะต้องใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติกำหนดปัญหาความสามารถและเงื่อนไขในการเป็นบุตรบุญธรรม กฎหมายขัดกันไทย อันได้แก่ มาตรา ๖ วรรค ๔ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ จึงบัญญัติแก้ปัญหาการขัดกันแห่งสัญชาติในทางลบ (Negative Conflict of Nationalities) นี้ว่า “สำหรับบุคคลผู้ไร้สัญชาติ ให้ใช้กฎหมายภูมิลำเนาของบุคคลนั้นบังคับ ถ้าภูมิลำเนาของบุคคลนั้นไม่ปรากฏ ให้ใช้กฎหมายของประเทศซึ่งบุคคลนั้นมีถิ่นที่อยู่บังคับ” หรือสรุปในอีกลักษณะ ก็คือ เมื่อไม่มีกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติ กฎหมายไทยก็ให้ใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำเนา และเมื่อฟังว่า นางสาวเดือนเป็นคนไร้สัญชาติที่มีภูมิลำเนาในประเทศไทย มาตราดังกล่าวนี้จึงกำหนดให้ใช้กฎหมายสาระบัญญัติไทยว่าด้วยครอบครัวมากำหนดปัญหาความสามารถและเงื่อนไขในการเป็นบุตรบุญธรรม
ในที่สุด จึงสรุปได้ว่า โดยผลของกฎหมายขัดกันไทย จึงต้องใช้กฎหมายครอบครัวสาระบัญญัติไทยกำหนดปัญหาความสามารถและเงื่อนไขในการเป็นบุตรบุญธรรมของนางสาวเดือน และปัญหาความสามารถและเงื่อนไขในการรับบุตรบุญธรรมของคุณหญิงสมศรี และหากกฎหมายไทยยอมรับให้บุคคลทั้งสองมีข้อเท็จจริงต้องตามที่กฎหมายไทยกำหนด บุคคลทั้งสองจึงมีความสามารถที่จะสร้างครอบครัวบุญธรรมตามกฎหมายระหว่างกันขึ้นได้ จึงตกเป็นหน้าที่ของนายอำเภอหรือหัวหน้าเขต แล้วแต่กรณีที่จะจดทะเบียนการรับบุตรบุญธรรมให้แก่คุณหญิงสมศรีและนางสาวเดือน
