ฟังข้อเท็จจริงได้ว่า นางสงวนเกิดที่เมืองปกเปี้ยน ประเทศพม่า ในปี พ.ศ.๒๔๕๓ จากบิดาสัญชาติไทย และมารดามอญ
ข้อเท็จจริงได้อีกว่า บิดาเป็นคนเชื้อชาติไทยและสัญชาติไทยที่อพยพเข้ามาทำงานรับจ้างบริษัทอังกฤษในประเทศพม่า จึงไม่เสียสัญชาติไทยโดยผลของสนธิสัญญาระหว่างประเทศไทยและประเทศอังกฤษ มิใช่คนเชื้อชาติไทยที่อาศัยอยู่บนแผ่นดินปกเปี้ยนอันทำให้เสียสัญชาติไทยโดยผลของสนธิสัญญาดังกล่าว
ปรากฏข้อเท็จจริงต่อมาว่า นางสงวนอาศัยอยู่ในประเทศพม่าตั้งแต่เกิด และไม่มีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศไทยเลยตั้งแต่นั้น จนถึง พ.ศ.๒๕๓๙ ซึ่งช่วงเวลาหลังนี้เธอได้อพยพพาครอบครัวเข้ามาตั้งบ้านเรือนอยู่ที่จังหวัดระนอง
นางสงวนได้มาอาศัยอยู่กับนายแสวง ซึ่งมีศักดิ์เป็นน้องชายของนางสงวน
ไม่ปรากฏว่า นางสงวนมีชื่ออยู่ในทะเบียนราษฎรของรัฐพม่า และถือบัตรประจำตัวคนสัญชาติพม่า เธอมีสถานะเป็นคนไร้รัฐในประเทศไทย
แต่อย่างไรก็ตาม ยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า นายทะเบียนราษฎรตามกฎหมายไทยได้เพิ่มชื่อของนางสงวนลงในทะเบียนราษฎรของรัฐไทย
หากในวันนี้ นางสงวนต้องการจะรับนายสมชายซึ่งมีอายุ ๑๗ ปี เป็นบุตรบุญธรรม นายสมชายเกิดที่จังหวัดระนอง จากนางยาดาและนายแสวงเมื่อ พ.ศ.๒๕๓๒ ผู้เป็นน้องชาย ทั้งนายสมชายและบิดามารดาของนายสมชายถือบัตรประจำตัวคนสัญชาติไทย และมีชื่อในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยที่จังหวัดระนอง
-----------------------------------------------
ข้อพิจารณาที่ ๑. ปัญหาการกำหนดจุดเกาะเกี่ยวระหว่างรัฐพม่าและนางสงวน[1]
-----------------------------------------------
นางสงวนมีข้อเท็จจริงอันเป็นจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับประเทศพม่าหรือไม่ ?
โดยพิจารณาธรรมชาติของเรื่อง เอกชนอาจข้อเท็จจริงอันแสดงถึงจุดเกาะเกี่ยวอย่างแท้จริงอันอาจทำให้ได้สัญชาติไทยใน ๒ ช่วงเวลา กล่าวคือ ในขณะที่เกิด เอกชนอาจมีจุดเกาะเกี่ยวอันแสดงถึงความสัมพันธ์ที่แท้จริงกับรัฐ ๓ สถานะ กล่าวคือ (๑) รัฐเจ้าของถิ่นที่เกิด (๒) รัฐเจ้าของสัญชาติของบิดา และ (๓) รัฐเจ้าของสัญชาติของมารดา ต่อมา ภายหลังการเกิด เอกชนอาจมีจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐใน ๒ สถานะ กล่าวคือ (๑) รัฐเจ้าของสัญชาติของคู่สมรส และ (๒) รัฐซึ่งมีความสัมพันธ์ที่แท้จริงกับเอกชนโดยข้อเท็จจริง
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลซึ่งว่าด้วยจุดเกาะเกี่ยวข้างต้น และจากการพิจารณาข้อเท็จจริงของนางสงวน จะเห็นว่า ในขณะที่เกิด มีความเกี่ยวข้องกับประเทศพม่า กล่าวคือ นางสงวนเกิดในประเทศพม่า จึงสรุปได้ว่า นางสงวนจึงมีข้อเท็จจริงอันเป็นจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศพม่าโดยการเกิดโดยหลักดินแดน
และเมื่อพิจารณาว่า นางสวงนไม่มีชื่อในทะเบียนราษฎรของรัฐพม่าและถือบัตรประชาชนที่ออกโดยรัฐพม่า จึงสรุปไม่ได้ว่า นางสงวนมีสัญชาติพม่า แม้จะปรากฏว่า นางสงวนมีจุดเกาะเกี่ยวตั้งแต่การเกิดโดยหลักดินแดนกับประเทศพม่า
แต่อย่างไรก็ตาม การที่นางสงวนจะมีสัญชาติพม่าหรือไม่นั้น ก็เป็นอำนาจอธิปไตยของรัฐพม่า นางสงวนจะฟังได้ว่า มีสัญชาติพม่า ก็ต่อเมื่อนางสงวนจะต้องไปร้องขอพิสูจน์สัญชาติพม่ากับรัฐบาลพม่า และเมื่อรัฐบาลรับรองว่า นางสงวนมีสิทธิในสัญชาติพม่า และนำชื่อของนางสงวนลงรายการสถานะบุคคลในทะเบียนราษฎรพม่าและออกเอกสารรับรองความเป็นบุคคลสัญชาติพม่าให้แก่นางสงวน นางสงวนจึงจะมีความสามารถที่จะใช้สิทธิในสัญชาติพม่า และอาจกล่าวอ้างโดยตนเองและถูกกล่าวอ้างโดยบุคคลที่สามว่า นางสงวนมีสถานะบุคคลเป็นคนสัญชาติพม่า
-----------------------------------------------
ข้อพิจารณาที่ ๒. ปัญหาจุดเกาะเกี่ยวระหว่างรัฐไทยและนางสงวน[2]
-----------------------------------------------
นางสงวนมีข้อเท็จจริงอันเป็นจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับประเทศไทยหรือไม่ ?
จากการพิจารณาข้อเท็จจริงของนางสงวน จะเห็นว่า ในขณะที่เกิด มีความเกี่ยวข้องกับประเทศไทย กล่าวคือ มีบิดาเป็นคนสัญชาติไทย แม้จะฟังว่า นางสงวนเกิดในประเทศพม่า แต่ก็สรุปได้ว่า นางสงวนจึงมีข้อเท็จจริงอันเป็นจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศไทยโดยการเกิดโดยหลักบุคคล
และเมื่อพิจารณาว่า นางสงวนได้เข้ามาตั้งบ้านเรือนที่ระนอง จึงสรุปได้ว่า นางสาวนได้มีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศไทย อันทำให้สรุปได้ว่า นางสงวนมีจุดเกาะเกี่ยวภายหลังการเกิดโดยหลักดินแดนกับประเทศไทย อีกด้วย
-----------------------------------------------
ข้อพิจารณาที่ ๓.ฟังได้แล้วหรือยังว่า นางสงวนมีสถานะบุคคลเป็นคนสัญชาติไทย ?
-----------------------------------------------
แต่อย่างไรก็ตาม การที่นางสงวนจะมีสัญชาติไทยหรือไม่นั้น โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล รัฐไทยก็อาจจะให้หรือไม่ให้สัญชาติของตนแก่เอกชนนั้น ก็ได้ เป็นอำนาจอธิปไตยของรัฐที่จะกำหนดการจัดสรรเอกชนโดยสัญชาติอย่างใดก็ได้ การได้สัญชาติของรัฐใดจึงขึ้นอยู่กับกฎหมายของรัฐดังกล่าวนั้นเอง
ในลักษณะเดียวกันกับการพิจารณาว่า นางสงวนมีสถานะบุคคลเป็นคนสัญชาติพม่าหรือไม่ นางสงวนก็จะต้องได้รับการพิสูจน์สัญชาติไทยจากรัฐไทย ซึ่งในปัจจุบัน ทำหน้าที่โดยกรมการปกครอง โดยทางปฏิบัติ และเมื่อกรมการปกครองรับรองว่า นางสงวนมีสิทธิในสัญชาติไทย และนำชื่อของนางสงวนลงรายการสถานะบุคคลในทะเบียนราษฎรไทยและออกเอกสารรับรองความเป็นบุคคลสัญชาติไทยให้แก่นางสงวน นางสงวนจึงจะมีความสามารถที่จะใช้สิทธิในสัญชาติไทย และอาจกล่าวอ้างหรือถูกกล่าวอ้างโดยบุคคลที่สามได้ว่า มีสถานะบุคคลเป็นคนสัญชาติไทย
-----------------------------------------------
ข้อพิจารณาที่ ๔.ปัญหาความสามารถที่จะมีสิทธิในสัญชาติไทยของนางสงวน[3]
-----------------------------------------------
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดในการกำหนดความเป็นไทยของนางสงวน ? เพราะเหตุใด ? โดยกฎหมายดังกล่าว นางสงวนมีสัญชาติไทยหรือไม่ ? เพราะเหตุใด ?
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล สัญชาติที่บุคคลธรรมดาได้รับจากรัฐใดรัฐหนึ่งจะมีผลในทางระหว่างประเทศ ก็ต่อเมื่อบุคคลดังกล่าวมีจุดเกาะเกี่ยวอย่างแท้จริง (Genuine link) กับรัฐผู้ให้สัญชาตินั้น ทั้งนี้ ดังจะเห็นจากการยืนยันของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศในคดีชื่อ Nottebohm นั่นเอง
เมื่อปรากฏตามข้อเท็จจริงว่า นางสงวนเกิดจากบิดาไทยและมารดามอญ จึงสรุปได้ว่า นางสงวนจึงมีความสัมพันธ์กับประเทศไทยโดยการเกิดโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดา เพราะประเทศไทยมีอำนาจอธิปไตยเหนือบิดาของนางสงวน อำนาจดังกล่าวจึงอาจตกทอดมาสู่บุตรได้โดยหลักสืบสายโลหิต แต่นางสวงนจะได้สัญชาติไทยอันเนื่องมาจากจุดเกาะเกี่ยวดังกล่าวหรือไม่ ย่อมจะต้องเป็นไปภายใต้มูลนิติธรรมประเพณี ซึ่งเป็นกฎหมายสัญชาติที่มีผลในขณะที่นางสงวนเกิด กล่าวคือ ใน ปี พ.ศ.๒๔๕๓
โดยมูลนิติธรรมประเพณี ข้อเท็จจริงที่ทำให้บุคคลได้สัญชาติไทยมีอยู่ ๓ ประการ กล่าวคือ (๑) การมีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นไทยในขณะที่เกิด (๒) การมีมารดาเป็นไทยในขณะที่เกิด และ (๓) การที่มีพระบรมราชโองการให้แปลงสัญชาติเป็นไทย
ดังนั้น เมื่อปรากฏว่า บิดาของนางสงวนเป็นผู้มีสัญชาติไทย นางสงวนจึงมีสถานะเป็นคนไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากทั้งบิดา ทั้งนี้ แม้ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายระหว่างบิดาและมารดา การสมรสนั้นก็ชอบด้วยกฎหมายเพราะเป็นการสมรสภายใต้กฎหมายเก่า อันได้แก่ กฎหมายลักษณะผัวเมีย มิใช่การสมรสภายใต้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
โดยสรุป นางสงวนจึงมีสถานะเป็น “คนสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดาโดยการเกิด” นายทะเบียนราษฎรมีหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการทะเบียนราษฎรที่จะต้องลงรายการสัญชาติไทยในทะเบียนราษฎรให้แก่นางสงวน
-----------------------------------------------
ข้อพิจารณาที่ ๕.ปัญหาความสามารถที่จะเพิกถอนสิทธิในสัญชาติไทยของนางสงวน[4]
-----------------------------------------------
รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยมีอำนาจที่จะมีคำสั่งถอนสัญชาติไทยของนางสงวนได้หรือไม่ ? เพราะเหตุใด ?
โดยหลักกฎหมายสัญชาติไทยที่ปรากฏในกฎหมายสัญชาติไทยตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบัน ฝ่ายบริหารของรัฐจะถอนสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตของบุคคลธรรมดามิได้เลย ดังนั้น เมื่อปรากฏว่า นางสงวนมีสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดา กฎหมายจึงมิได้ให้อำนาจแก่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยที่จะมีคำสั่งถอนสัญชาติไทยของนางสงวนได้เลย
-----------------------------------------------
ข้อพิจารณาที่ ๖.ปัญหาการเลือกกฎหมายที่กำหนดความสามารถที่จะมีสิทธิในการถือครองที่ดินในประเทศไทยของนางสงวน
-----------------------------------------------
ในการพิจารณากำหนดสิทธิในการถือครองที่ดินในประเทศไทยของนางสงวนนั้น จะใช้กฎหมายของประเทศใด ? เพราะเหตุใด ? และโดยกฎหมายดังกล่าวมาข้างต้น นางสงวนมีสิทธิในการถือครองที่ดินในประเทศไทยหรือไม่ ? เพราะเหตุใด ?
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์เป็นนิติสัมพันธ์ตาม กฎหมายมหาชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ เว้นแต่จะมีสนธิสัญญาระหว่างรัฐกำหนดเป็นอย่างอื่น ในขณะที่นิติสัมพันธ์เป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายขัดกันแห่งรัฐที่มีการกล่าวอ้างนิติสัมพันธ์ เว้นแต่กรณีดังกล่าวจะตกอยู่ภายใต้กฎหมายพึงบังคับใช้ทันที่ หรือกรณีดังกล่าวจะตกอยู่ภายใต้กฎหมายแพ่งสารบัญญัติพิเศษ หรือกรณีดังกล่าวจะตกอยู่ภายใต้อนุสัญญาระหว่างประเทศ หรือบุคคลที่เกี่ยวข้อง กับนิติสัมพันธ์ไม่ได้กล่าวอ้างลักษณะระหว่างประเทศของนิติสัมพันธ์แต่อย่างใด
จึงต้องมาพิจารณาว่า การใช้สิทธิในการถือครองอสังหาริมทรัพย์ในประเทศไทยของคนต่างด้าวเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชนหรือเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชน ? จะเห็นว่า การที่คนต่างด้าวจะถือครองอสังหาริมทรัพย์ในรัฐใดรัฐหนึ่งซึ่งมิใช่เจ้าของสัญชาติของตน คนต่างด้าวนั้นไม่มีสิทธิที่จะทำได้โดยเสรี กฎหมายของรัฐเจ้าของดินแดนย่อมจะมีกฎหมายภายในกำหนดเงื่อนไขในการให้สิทธินั้นแก่คนต่างด้าว สิทธิในการถือครองอสังหาริมทรัพย์ในประเทศไทยของคนต่างด้าวจึงเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน
สำหรับประเทศไทย กฎหมายมหาชนภายในที่กำหนดสิทธิในการถือครองอสังหาริมทรัพย์ในประเทศไทยของคนต่างด้าว ก็คือ ประมวลกฎหมายที่ดิน พ.ศ.๒๔๙๗ และบทบัญญัติในกฎหมายพิเศษอีก ๓ ฉบับ กล่าวคือ (๑.) พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ.๒๕๒๑ (๒.) พ.ร.บ.การนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ.๒๕๒๒ (๓.) พ.ร.บ.อาคารชุด พ.ศ.๒๕๒๒
โดยกฎหมายไทย คนสัญชาติไทยไม่อาจถูกจำกัดสิทธิในการถือครองอสังหาริมทรัพย์ เฉพาะแต่คนต่างด้าวเท่านั้นที่ถูกจำกัดสิทธิในการถือครองที่ดินในประเทศไทย เมื่อปรากฏว่า นางสงวนมีสัญชาติไทย เขาจึงไม่อาจถูกจำกัดสิทธิในการถือครองอสังหาริมทรัพย์ในประเทศไทย
-----------------------------------------------
ข้อพิจารณาที่ ๗.ปัญหาสิทธิอาศัยอยู่ในไทยของนางสงวน[5]
-----------------------------------------------
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาถึงสิทธิอาศัยอยู่ในไทยของนางสงวน ? หากเป็นกฎหมายไทย ขอให้ระบุชื่อ และโดยกฎหมายที่มีผล นางสงวนมีสิทธิอาศัยในไทยหรือไม่ ? เพราะเหตุใด ?
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณี เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่น จะเห็นว่า ปัญหาสิทธิอาศัยอยู่ในประเทศไทยเป็นเรื่องรัฐเจ้าของดินแดนกับเอกชน จึงมีลักษณะเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน และยังมีลักษณะระหว่างประเทศ ดังนั้น ไม่ว่าฟังว่า นางสงวนมีสัญชาติไทยหรือไม่ หรือมีภูมิลำเนาในรัฐต่างประเทศหรือไม่ ?
กฎหมายที่มีผลเพื่อกำหนดสิทธิอาศัยอยู่ในประเทศไทยของนางสงวน ก็คือ กฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองของรัฐไทย ทั้งนี้ เพราะกฎหมายที่มีผลในนิติสัมพันธ์นี้ ก็คือ กฎหมายของรัฐคู่กรณีผู้ให้สิทธิอาศัยนั่นเอง
เมื่อฟังว่า นางสงวนมีสัญชาติไทย กฎหมายไทยที่มีผลเพื่อกำหนดสิทธิอาศัยอยู่ในประเทศไทยของนางสาวสงวน ก็คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญของรัฐไทย ซึ่งหมายถึง มาตรา ๓๖ แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๔๐ ซึ่งเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญที่มีผลในปี พ.ศ.๒๕๓๙ ซึ่งเป็นช่วงเวลาที่นางสงวนเดินทางเข้ามาในประเทศไทย หรือมาตรา ๓๔ แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ ซึ่งเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญที่มีผลในปัจจุบัน ซึ่งมาตราทั้งสองมีบทบัญญัติที่เหมือนกันว่า
“บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการเดินทางและมีเสรีภาพในการเลือกถิ่นที่อยู่ภายในราชอาณาจักร
การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่ง จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือสวัสดิภาพของประชาชนการผังเมือง หรือเพื่อสวัสดิภาพของผู้เยาว์
การเนรเทศบุคคลผู้มีสัญชาติไทยออกนอกราชอาณาจักร หรือห้ามมิให้บุคคลผู้มีสัญชาติไทยเข้ามาในราชอาณาจักร จะกระทำมิได้”
โดยหลักกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ปรากฏในมาตราดังกล่าว เราพบจึงสรุปได้ว่า กฎหมายรัฐธรรมนูญไทยบัญญัติรับรองสิทธิของคนสัญชาติไทยที่จะอาศัยอยู่อย่างถาวรในประเทศไทย สิทธิดังกล่าวเป็นสิทธิที่เด็ดขาดและไม่มีเงื่อนไข การห้ามมิให้คนสัญชาติไทยเข้ามาในประเทศไทยก็ทำมิได้ ในขณะที่การเนรเทศคนสัญชาติไทยมิให้ออกไปนอกประเทศไทยก็ทำมิได้เช่นกัน (มาตรา ๕ แห่ง พ.ร.บ.การเนรเทศ พ.ศ.๒๔๙๙)
นอกจากนั้น จะเห็นว่า กรณีไม่ตกอยู่ภายใต้ พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ ซึ่งเป็นกฎหมายไทยที่มีผลจำกัดเสรีภาพในการเข้าเมืองของคนต่างด้าว ทั้งนี้ เนื่องจากนางสงวนไม่มีสถานะเป็น "คนต่างด้าว" ซึ่งเป็นบุคคลเป้าหมายของ พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ มาตรา ๔ แห่งกฎหมายนี้ให้ "คนต่างด้าว" หมายถึง "คนที่ไม่มีสัญชาติไทย" ดังนั้น คนสัญชาติหนึ่งเป็นไทยย่อมไม่ตกอยู่ภายใต้ พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ นางสงวนจึงไม่อาจถูกจำกัดเสรีภาพการเข้าเมืองตามกฎหมายฉบับนี้ได้เลย
แต่ปัญหาก็คือ เมื่อการพิสูจน์สัญชาติไทยของนางสงวนยังไม่มีผลบังคับให้อำเภอเมือง จังหวัดระนองลงรายการสถานะบุคคลของนางสงวนในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยในสถานะคนสัญชาติไทย นางสงวนก็อาจมีอุปสรรคในการใช้สิทธิอาศัยถาวรสถานะของคนชาติได้
หากยังไม่มีเอกสารรับรองสิทธิในสัญชาติไทย อาทิ ทะเบียนบ้าน หรือบัตรประชาชน นางสงวนก็จะถูกถือโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐว่าเป็น “คนต่างด้าวผิดกฎหมาย” ซึ่งจะมีสิทธิอาศัยได้จะต้องได้รับอนุญาตให้อาศัยตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง (มาตรา ๕๗ – ๕๘ แห่ง พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒) ดังนั้น เมื่อถูกโต้แย้งสิทธิอาศัยถาวรในสถานะคนสัญชาติไทย นางสงวนก็จะต้องยกพยานหลักฐานที่มีเพื่อยืนยันสิทธิในสัญชาติไทยเป็นคราวๆ ไป
การแก้ไขปัญหาอย่างยั่งยืน ก็คือ การร้องขอต่ออำเภอเมือง จังหวัดระนองในลักษณะที่ถูกต้องตามกฎหมายปกครอง และหากยังถูกปฏิเสธคำร้องหรือมิได้กระทำตามคำร้องจนเกินเวลาอันสมควรตามกฎหมายปกครอง ก็ควรจะอุทธรณ์ตามขั้นตอนตามกฎหมายปกครอง และฟ้องอำเภอเมือง จังหวัดระนอง ต่อศาลปกครองต่อไป
-----------------------------------------------
ข้อพิจารณาที่ ๘.ปัญหาสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวบุญธรรมของนางสงวนและนายสมชาย[6]
-----------------------------------------------
เมื่อนางสงวนมาร้องขอต่อนายอำเภอเมือง จังหวัดระนอง เพื่อให้จดทะเบียนรับนายสมชายเป็นบุตรบุญธรรมของตน โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นายอำเภอดังกล่าวจะใช้กฎหมายของประเทศใดในการพิจารณาถึงสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวบุญธรรมของนางสงวนและนายสมชาย ? หากเป็นกฎหมายไทย ขอให้ระบุชื่อ และโดยกฎหมายที่มีผล นางสงวนมีสิทธิก่อตั้งครอบครัวบุญธรรมกับนายสมชายหรือไม่ ? เพราะเหตุใด ?
กรณีที่นางสงวนและนายสมชายร้องขอจดทะเบียนบุตรบุญธรรมตามกฎหมายไทยต่อเจ้าหน้าที่ของเขตดังกล่าวย่อมเป็นกรณีอันถือเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน ดังนั้น ภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ไม่ว่ากรณีจะมีลักษณะภายในหรือระหว่างประเทศ กรณีก็ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี ซึ่งก็ได้แก่ กฎหมายไทยว่าด้วยสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว กล่าวคือ พ.ร.บ.จดทะเบียนครอบครัว พ.ศ.๒๔๗๘ ประกอบกับพระราชบัญญัติการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม พ.ศ. ๒๕๒๒ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติม โดยพระราชบัญญัติการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๓
โดยพิจารณา พ.ร.บ.จดทะเบียนครอบครัว พ.ศ.๒๔๗๘ การที่เจ้าหน้าที่ของเขตปฏิเสธสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมายไทยของนางสงวนและนายสมชายดังกล่าวแล้ว ย่อมเป็นการกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมายไทยฉบับดังกล่าว เนื่องจากสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวเป็นสิทธิของมนุษย์ การปฏิเสธสิทธิของนายอนุวัตและนางบรรทมที่จะก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมายไทย จึงเป็นสิ่งที่ทำไม่ได้โดยกฎหมาย
ขอให้สังเกตว่า กฎหมายมิได้ให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐที่จะปฏิเสธการรับจดทะเบียนครอบครัวให้บุคคลโดยอ้างเหตุใดๆ ที่มิได้กำหนดในบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ.จดทะเบียนครอบครัว พ.ศ.๒๔๗๘
แม้นางสงวนจะมีสถานะเป็นคนสัญชาติไทยที่ไม่มีเอกสารที่ออกโดยรัฐไทยเพื่อรับรองความเป็นคนสัญชาติไทย และต้องข้อสันนิษฐานของมาตรา ๕๗ และ ๕๘ แห่ง พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ ว่า เป็น “คนต่างด้าวที่เข้าเมืองผิดกฎหมาย” นางสงวนก็ย่อมมีสิทธิที่จะขอก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมายไทย การปฏิเสธสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวของบุคคลย่อมขัดต่อมาตรา ๔ แห่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ ซึ่งรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษยชนของมนุษย์ทุกคนในประเทศไทย
นอกจากนั้น การรับจดทะเบียนครอบครัวนั้นมิใช่ “อำนาจดุลพินิจของเจ้าหน้าที่เขต ซึ่งไม่มีใครอาจบังคับเจ้าหน้าที่ได้เลย” หากแต่เป็น “อำนาจหน้าที่” ดังนั้น เมื่อนางสงวนและนายสมชายพิสูจน์ได้ว่า บุคคลทั้งสองมีข้อเท็จจริงครบองค์ประกอบของกฎหมายเอกชนว่าด้วยครอบครัวอันอาจครอบครัวได้ตามกฎหมายไทย เจ้าหน้าที่ก็มี “หน้าที่ตามกฎหมาย” ที่จะต้องรับจดทะเบียนครอบครัวให้ เมื่อเจ้าหน้าที่ดังกล่าวปฏิเสธที่จะรับพิจารณาคำขอจดทะเบียนครอบครัว การกระทำดังกล่าวย่อมเป็นความผิดอาญาฐานเจ้าพนักงานไม่ปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา ๑๕๗ แห่งประมวลกฎหมายอาญา
[1] ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเกริก ภาคการศึกษาที่ ๒ ของปีการศึกษา ๒๕๔๘ โดย รศ.ดร. พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร
[2] ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเกริก ภาคการศึกษาที่ ๒ ของปีการศึกษา ๒๕๔๘ โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร
[3] ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยอัสสัมชัญ ภาคที่ ๑ ของปีการศึกษา ๒๕๔๓โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร
[4] และข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้า ภาคการศึกษาที่ ๒ ของปีการศึกษา ๒๕๔๓ โดย รศ.ดร. พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร
[5] ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยพายัพ ภาคที่ ๒ ของปีการศึกษา ๒๕๔๘โดย รศ.ดร. พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร
[6] ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยพายัพ ภาคการศึกษาที่ ๒ ของปีการศึกษา ๒๕๔๘ โดย รศ.ดร. พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร
--------------------------------------------------------------
http://gotoknow.org/file/archanwell/case-study-thai-national-by-father.pdf
ฉบับ pdf
----------------------------------------------------------------
