ชาวเขาดั้งเดิมติดแผ่นจะพัฒนาสิทธิทำงานในไทยอย่างไร ? งานเขียนเก่าที่เอามาอ่านใหม่ ย้อนกลับไปใน พ.ศ.๒๕๕๐ กัน

กรณีของนายเส่ง อุมะขิ่น

: การพัฒนาสิทธิทำงานของชาวเขาเผ่ากะเหรี่ยงซึ่งเกิดที่จังหวัดแม่ฮ่องสอนเมื่อ พ.ศ.๒๔๗๗ จากบุพการีซึ่งเป็นกะเหรี่ยงที่เกิดและอาศัยในประเทศไทย แต่ถูกถือเป็นคนต่างด้าวเข้าเมืองผิดกฎหมาย

โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

เมื่อวันที่ ๑๙ พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๐

--------------

ข้อเท็จจริง

--------------

นายเส่ง อุมะขิ่น อ้างว่าเกิดในประเทศไทยทางด้านจังหวัดแม่ฮ่องสอน เมื่อ พ.ศ.๒๔๗๗ จากนายอุมะ กับนางขิ่น ซึ่งเป็นชาวเขาเผ่ากะเหรี่ยงซึ่งเกิดในประเทศไทย

ทั้งนี้ปรากฏต่อไปว่า บรรพบุรุษรุ่นปู่ย่าตายายเป็นกะเหรี่ยงที่เกิดในประเทศพม่าแล้วอพยพเข้ามาในประเทศไทยตั้งแต่ก่อนการเกิดของนายเส่ง

ปัจจุบัน นายเส่งมิได้ถือบัตรประจำตัวประชาชนตาม พ.ร.บ.บัตรประจำตัวประชาชน พ.ศ.๒๕๒๖ แต่กลับถือ “บัตรประจำตัวผู้พลัดถิ่นสัญชาติพม่า” ซึ่งออกให้โดยกรมการปกครองเมื่อวันที่ ๓ ตุลาคม พ.ศ.๒๕๔๒ หมดอายุวันที่ ๒ ตุลาคม พ.ศ.๒๕๔๗

ในวันนี้ สำนักงานทะเบียนราษฎรของกรมการปกครองกำลังดำเนินการลงรายการสัญชาติไทยให้แก่นายเส่งในทะเบียนราษฎรประเภทอยู่ถาวร (ทร.๑๔)

ปัจจุบัน ปรากฏตามทะเบียนราษฎรประเภทอยู่ชั่วคราว ทร.๑๓ ว่า นายเส่ง อาศัยอยู่ที่ตำบลหมอกจำแป่ อำเภอเมือง จังหวัดแม่ฮ่องสอน

นายเส่งสมรสตามประเพณีกับนางอานงจรรยา ซึ่งเป็นคนสัญชาติไทย แต่ทั้งคู่ยังมิได้มีบุตรด้วยกัน

---------

คำถาม

---------

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดในการกำหนดสิทธิในการทำงานของนายเส่งในประเทศไทย ? เพราะเหตุใด ? โดยกฎหมายดังกล่าว นายเส่งจะมีสิทธิในลักษณะใด ? เพราะเหตุใด ?

------------------

แนวคำตอบ

------------------

จะเห็นว่า กรณีตามข้อเท็จจริงเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชน เพราะว่า เป็นนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐเจ้าของดินแดนที่นายเส่งผู้ร้องขอเข้าทำงาน กล่าวคือรัฐไทย และเอกชนที่ร้องขอสิทธิในทำงาน กล่าวคือ นายเส่ง ซึ่งเป็นบุคคลธรรมดาที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับ ๒ ประเทศ กล่าวคือ (๑) ประเทศไทย เพราะเกิดในประเทศไทย จากบิดามารดาซึ่งเกิดในประเทศไทย และ (๒) ประเทศพม่า เพราะบุพการีชั้นสูงขึ้นไปเป็นชาวกะเหรี่ยงไร้รัฐจากประเทศพม่าที่อพยพเข้ามาในประเทศไทยก่อน พ.ศ.๒๔๗๗ กล่าวคือก่อนที่รัฐไทยจะมีระบบทะเบียนราษฎรทั่วไป

ดังนั้น นิติสัมพันธ์ตามข้อเท็จจริงจึงมีลักษณะเป็นนิติสัมพันธ์ของเอกชน กล่าวคือ นายเส่ง ซึ่งจัดเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน กล่าวคือ กฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว เมื่อนิติสัมพันธ์นี้มีลักษณะระหว่างประเทศ กล่าวคือ ระหว่างประเทศไทยกับประเทศพม่า กรณีจึงตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลว่าด้วยการเลือกกฎหมาย

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลว่าด้วยการเลือกกฎหมาย ปัญหาสิทธิในการทำงาน ย่อมเป็นปัญหาตามกฎหมายมหาชนของรัฐเจ้าของดินแดน จึงต้องใช้กฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณี เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่น

เมื่อไม่ปรากฏว่า มีการกำหนดเป็นอย่างอื่น จึงต้องนำเอารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.๒๕๔๙ และในกรณีที่เป็นคนต่างด้าว ก็จะต้องนำเอา พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ มาใช้ประกอบด้วย ซึ่งทั้งสองกฎหมายเป็นกฎหมายมหาชนภายในที่เกี่ยวข้องของรัฐไทยในเรื่องสิทธิในการทำงานของนายเส่ง

ในประการแรก จะต้องพิจารณาว่า สิทธิในการทำงานของมนุษย์จัดเป็นสิทธิในการประกอบอาชีพ ซึ่งเป็นสิทธิมนุษยชน เป็นไปไม่ได้ที่จะห้ามมนุษย์ประกอบอาชีพ เพราะเรื่องของอาชีพเป็นเรื่องของการทำมาหากินเพื่อยังชีพ เป็นเรื่องที่ได้รับการยอมรับรองสิทธิในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (มาตรา ๓ แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.๒๕๔๙ ถ้าเป็นคนสัญชาติไทย เสรีภาพในการทำงานย่อมไม่ถูกจำกัด ในขณะที่คนต่างด้าวย่อมถูกจำกัดเสรีภาพที่จะทำงานได้ ในลักษณะที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประเทศไทย กล่าวคือ ไม่แย่งอาชีพคนสัญชาติไทย

โดยพิจารณา พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ นายเส่งมีสิทธิในการทำงานใน ๓ ลักษณะ กล่าวคือ

ลักษณะแรกนั้น เนื่องจากนายเส่งนั้นเกิดในประเทศไทย จึงมีสิทธิที่จะร้องขอทำงานได้โดยอาศัยมาตรา ๑๒ (๓) แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ หากมีการประกาศของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงแรงงานและสวัสดิการสังคมให้ทำได้ ดังนั้น เมื่อไม่ปรากฏมีประกาศดังกล่าว จึงต้องร้องขอให้กระทรวงดังกล่าวดำเนินการเสียก่อน แล้วจึงค่อยไปขอใบอนุญาตทำงาน

ลักษณะที่สองที่นายเส่งอาจทำได้ ก็คือ การใช้สิทธิตามมาตรา ๑๒ (๒) แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ เนื่องจากนายเส่งถูกถือโดยมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ..๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ เป็น “คนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” และเมื่อนายเส่งรับ “บัตรผู้พลัดถิ่นสัญชาติพม่า” เขาจึงได้รับการผ่อนผันให้อาศัยอยู่ชั่วคราวในประเทศไทย ไม่ถูกส่งกลับ และใช้สิทธิร้องขอใบอนุญาตทำงานในเงื่อนไขนี้

ลักษณะที่สาม ก็คือ การกล่าวอ้างว่า ตนประกอบทำงานก่อน พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ และขอให้กระทรวงแรงงานฯ รับรองสิทธิในการทำงานต่อไป ซึ่งจะต้องดำเนินการตามมาตรา ๔๔ และ ๔๖ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑

แต่ควรตระหนักว่า ปรากฏตามข้อเท็จจริงว่า นายเส่งนั้นมีสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยผลของมาตรา ๓ (๓) แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๔๕๖ เพราะมีข้อเท็จจริงครบตามที่กฎหมายกำหนด กล่าวคือ เกิดในประเทศไทย และต่อมา ไม่เสียสัญชาติไทยทั้งโดย ปว.๓๓๗ ใน พ.ศ.๒๕๑๕ และโดยมาตรา ๑๑ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ ซึ่งทำให้มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๒ ย้อนหลัง เพราะบิดามารดานั้นเกิดในประเทศไทย

ดังนั้น เพื่อที่นายเส่งจะใช้สิทธิในเสรีภาพที่จะทำงานในลักษณะคนสัญชาติไทย ซึ่งจะเป็นประโยชน์ต่อนายเส่งมากกว่า จึงอาจแนะนำให้นายเส่งไปร้องขอพิสูจน์สัญชาติไทยเพื่อให้มีการย้ายชื่อของนายเส่งจาก ท.ร.๑๓ ไปยัง ท.ร.๑๔ อันจะทำให้อาจใช้สิทธิทำงานในสถานะเป็นคนสัญชาติไทย

การร้องขอสิทธิดังกล่าวจะต้องทำ ณ อำเภอเมือง จังหวัดแม่ฮ่องสอน ซึ่งหากส่วนราชการดังกล่าวปฏิเสธสิทธิของนายเส่ง นายเส่งอาจใช้สิทธิร้องขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งรับรองสิทธิในความเป็นคนสัญชาติไทยได้

------------------------------------------------------