ข้อเสนอแนะ
แม้กฎหมายการประกอบธุรกิจคนต่างด้าวจะกำหนดให้คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนไม่ต้องขออนุญาตตามกฎหมายนี้ซึ่งจะเป็นผลดีที่ทำให้นักลงทุนได้รับความสะดวกรวดเร็วไม่ต้องดำเนินการขออนุญาตหลายหน่วยงานก็ตาม แต่การที่ให้นักลงทุนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนไม่ต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว โดยเฉพาะการออกหนังสือรับรองโดยไม่มีการพิจารณาถึงผลดี ผลเสีย หรือ การที่คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนให้ประกอบธุรกิจได้แม้เป็นธุรกิจที่ต้องห้ามได้ อาจส่งผลกระทบทั้งไทย และนักลงทุนไทย อีกทั้งยังเป็นช่องว่างที่ทำให้คนต่างด้าวที่ไม่สามารถขอประกอบธุรกิจบางประเภทได้ตามกฎหมายการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว ไปขอส่งเสริมการลงทุนก่อนได้นั้น เห็นว่า สมควรให้ภาครัฐมีหน่วยงานที่เข้ามาควบคุมดูแลคนต่างด้าวที่เข้ามาประกอบธุรกิจในประเทศไทยทั้งคนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน และคนต่างด้าวที่ไม่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนเพียงองค์กรเดียว เพื่อจะให้มีแนวทางในการควบคุมดูแลไปในทิศทางเดียวกัน โดยธุรกิจใดที่เห็นว่าจะส่งผลกระทบต่อประเทศไทย หรือนักลงทุนไทย ก็ไม่ควรที่จะให้สามารถประกอบธุรการลงกิจในประเทศไทยได้
นอกจากนี้ในการพิจารณาให้การส่งเสริมการลงทุน ซึ่งปัจจุบันคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนมิได้มีการแยกพิจารณาให้การส่งเสริมการลงทุนระหว่างนักลงทุนต่างด้าวและนักลงทุนไทย จึงเห็นควรให้มีการแยกพิจารณาดังกล่าว โดยการให้การส่งเสริมการลงทุนแก่นักลงทุนต่างด้าวเฉพาะกิจการที่คนไทยยังส่งเสริมการลงทุนต่างด้าวที่เป็นการทำลายนักลงทุนไทยทางอ้อมนั่นเอง
อย่างไรก็ตาม การแก้ไขคำนิยามดังกล่าว ให้รวมถึงกรณีที่คนต่างด้าวมีอำนาจควบคุมด้วยนั้นอาจไม่เหมาะสมกับสภาพการณ์ของประเทศไทยในปัจจุบัน เนื่องจากการที่ประเทศไทยมีพันธกรณีอยู่ตามข้อตกลงการค้าระหว่างประเทศ ซึ่งประเทศไทยต้องเปิดเสรีทางการค้าเป็นลำดับ จากนโยบายของประเทศไทยในปัจจุบันที่เปิดโอกาสให้คนต่างด้าวเข้ามาลงทุนในประเทศไทยมากขึ้น โดยการเปิดเสรีทางการค้ากับประเทศต่างๆ จากความไม่ชัดเจนในการตีความกฎหมาย และความไม่สะดวกในด้านการลงทุนอาจของไทยทำให้นักลงทุนต่างด้าวย้ายฐานการลงทุนไปยังประเทศที่เปิดเสรีทางการค้ามากกว่าประเทศไทย ทั้งยังอาจเป็นการปิดกั้นเทคโนโลยีและเงินทุนจากต่างประเทศที่จะเข้ามาสู่ประเทศไทยอีกด้วย ยิ่งไปกว่านั้น ความเป็นบุคคลต่างด้าวมิได้เป็นตัวกำหนดผลประโยชน์ของประเทศไทย เนื่องจากประโยชน์สุดท้ายของการลงทุนของผู้ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวอาจกลับมาสู่ภูมิลำเนาถาวร หรือสถานประกอบการถาวรซึ่งอาจเป็นประเทศไทย หรือต่างประเทศก็ได้ การนำผลประโยชน์สุดท้ายที่ประเทศไทยจะได้รับมาเป็นหลักในการพิจารณากำหนดนโยบายและมาตรการแก้ไขปัญหาต่างๆ ที่เกี่ยวกับการจำกัดสิทธิใดๆของคนต่างด้าวและปรับปรุงประสิทธิภาพในการตรวจจับและเอาผิดต่อผู้ที่ให้ความช่วยเหลือผู้ประกอบการต่างด้าวโดยการถือหุ้นแทนอย่างจริงจัง การป้องกันผลกระทบที่อาจเกิดจากการที่ผู้ประกอบต่างด้าวเลิกกิจการและกลับสู่ประเทศตน โดยการออกมาตรการโดยการให้ผู้ประกอบกิจการวางหลักประกันไว้ในกรณีดังกล่าว การปรับปรุงประสิทธิภาพในการกำกับดูแล ควบคุมการนำเงินออกจากต่างประเทศ โดยเฉพาะความโปร่งใส ความรอบรู้ ความเท่าทันทางเศรษฐกิจของระบบการบริหารจัดการตลาดเงินของหน่วยงานที่รับผิดชอบของไทย
การปรับปรุงบทบาทของภาครัฐในการบริหารจัดการตลาดเสรีให้มีการแข่งขันอย่างเป็นธรรม ได้แก่
1. การไม่เข้าแทรกแซงกลไกตลาดโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร
2. การส่งเสริมการพัฒนาตลาด พัฒนาเทคโนโลยีในการค้าสินค้า
3. การคุ้มครองเสรีภาพของผู้ประกอบการในตลาด และกำกับดูแลผู้ประกอบการให้มีความรับผิดชอบต่อสังคม โดยเฉพาะกระทรวงพาณิชย์ที่มีหน้าที่กำกับดูแลพฤติกรรมที่ไม่เป็นธรรมอันจะนำมาสู่การแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม จึงควรมีความเป็นกลาง และไม่มีความโน้มเอียงไปในทางการเมือง
4. ภาครัฐควรเพิ่มมาตรการช่วยเหลือ สนับสนุนผู้ประกอบการให้มีประสิทธิภาพและความต่อเนื่อง โดยมีการติดมาตามผล ซึ่งอาจให้หน่วยงานเอกชนเข้าไปดำเนินการ
ข้อควรพิจารณาจึงเกี่ยวข้องกับแนวทางการควบคุมคนต่างด้าวที่เข้ามาประกอบธุรกิจในประเทศไทยให้มีทิศทางไปในทางเดียวกัน ภายใต้องค์กรเพียงองค์กรเดียว โดยธุรกิจใดที่เห็นว่าจะเป็นการส่งผลกระทบต่อประเทศไทยหรือนักลงทุนไทยอย่างมากก็ไม่ควรที่จะสามารถมาประกอบธุรกิจในประเทศไทยได้
นอกจากนี้ในการพิจารณาให้การส่งเสริมการลงทุนซึ่งปัจจุบันคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนมิได้มีการแยะพิจารณาการส่งเสริมการลงทุนระหว่างนักลงทุนต่างด้าวและนักลงทุนไทย จึงเห็นควรให้มีการแยกพิจารณาดังกล่าว โดยให้การส่งเสริมแก่นักลงทุนต่างด้าวเฉพาะกิจการที่คนไทยยังไม่สามารถแข่งขันได้ หรือในกิจการที่มีความสำคัญต่อประเทศเท่านั้น มิฉะนั้นแล้ว การส่งเสริมการลงทุนแก่นักลงทุนต่างด้าวจะเป็นการทำลายนักลงทุนไทยทางอ้อมนั้นเอง
นอกจากนี้การกำหนดนิยามของคำว่า “ คนต่างด้าว “ ให้มีความชัดเจนยิ่งขึ้นโดยให้รวมทั้ง บริษัทที่อำนาจจัดการข้างมากอยู่ที่คนต่างด้าวด้วย โดยกำหนดให้บริษัทต่างด้าวที่มีกรรมการเกินกว่ากึ่งหนึ่ง หรือกรรมการผู้มีอำนาจลงนามเป็นคนต่างด้าวทั้งหมดเป็นบุคคลต่างด้าวตามกฎหมายการประกอบธุรกิจคนต่างด้าวด้วย เพื่อป้องกันการหลีกเลี่ยงกำหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ซึ่งอาจใช้วิธีให้บุคคลสัญชาติไทยถือหุ้นแทน ( Nominee ) หรือ โดยวิธีการที่บริษัทต่างด้าวเข้ามาร่วมทุนกับบริษัทสัญชาติไทย หรือเข้ามาซื้อหุ้นในอัตราส่วนที่น้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดห้ามแต่เป็นผู้มีอำนาจจัดการในบริษัท หรือแสดงออกว่าเป็นธุรกิจของต่างด้าว ดังเช่นในปัจจุบัน
ในกรณีปัญหาที่เกิดจากการตั้งกิจการขนาดใหญ่ของผู้ประกอบกิจการของคนต่างด้าวนั้นผลกระทบที่เกิดขึ้นไม่ได้มาจากมาตรการตามกฎหมายที่เกี่ยวกับการประกอยธุรกิจของคนต่างด้าวโดยตรง หรือกฎหมายที่เกี่ยวกับการส่งเสริมการลงทุนแต่อย่างใด แต่เป็นปัญหาที่เกิดจากทางปฏิบัติตามมาตรการของผู้ที่วางนโยบายที่อาจเกิดจากความรู้เท่าไม่ถึงการณ์ของผู้ดำเนินนโยบาย หรือการเห็นแก่ผลประโยชน์ส่วนตนและพวกพ้องที่อาจได้รับจากการที่ยอมให้ผู้ประกอบการค้าปลีกเข้ามาดำเนินกิจการในย่านที่ตนได้รับผลประโยชน์โดยตรง หรือได้รับสินบนจากการที่ผู้ประกอบการต่างด้าวเข้ามาโดยได้รับผลประโยชน์แลกกับการที่ผู้ประกอบการรายย่อยภายในประเทศต้องตกเป็นผู้ได้รับผลกระทบที่เกิดขึ้นเมื่อไม่อาจดำเนินการใดๆ ต่อผู้ประกอบการต่างด้าวได้ รวมทั้งผู้ดำเนินนโยบายที่ผิดพลาดอีก แนวทางที่อาจร่วมมือกันได้จากการกระทำของประชาชนภายในประเทศคือ การที่ร่วมมือกันส่งเสริมผู้ประกอบการรายย่อยภายในประเทศดังที่ประเทศเกาหลีใต้ดำเนินการมาจนทำให้ผู้ประกอบการรายย่อยที่มาจากต่างด้าวต้องปิดกิจการลงในที่สุด
เอกสารประกอบ
พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542พ.ร.บ. ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520
พ.ร.บ. การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542
สกล หาญสุทธิวารินทร์ , ( คำอธิบายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 , กรุงเทพมหานคร , สำนักพิมพ์ ซี พี สแตนดาร์ด , 2548 )
อโนชา รอดชมพู , มาตรการทางกฎหมายของประเทศผู้รับการลงทุนในการควบคุมบรรษัทข้ามชาติ , ( วิทยานิพนธ์นิติศาสตร์มหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2529 )
ชลิดา โตสิตระกูล , สิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทย , ศึกษากระบวนการในการเข้าสู่สิทธิในการทำงานในประเทศไทย , ( วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2548 )
โครงการศึกษาเพื่อจัดทำมาตรการกฎหมายใหม่สำหรับการส่งเสริมการลงทุน , ศูนย์บริการวิชาการเศรษฐศาสตร์ คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 31 สิงหาคม 2547
สุจินต์ ชัยมังคลานนท์ , การประกอบธุรกิจคนต่างด้าว , วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ , ปีที่ 2 ฉบับที่ 1 ( มกราคม 2519 )
ณัฐนันท์ พลั่วจินดา , มาตรการทางกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจค้าปลีกของคนต่างด้าวในประเทศไทย , ( วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2548 )
วันทิพย์ จันทกิจ , การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวภายใต้พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน , ( สารนิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 2549 )
คนึง ฦาชัย , กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลเกี่ยวกับกฎหมายธุรกิจระหว่างประเทศ , ( กรุงเทพมหานคร . สำนักพิมพ์วิญญูชน )
บุษบา เจริญพงศ์ , การเปิดเสรีทางการประกอบธุรกิจค้าปลีกของคนต่างด้าวในประเทศไทย . วิเคราะห์ในกรอบของกฎหมายเศรษฐกิจระหว่างประเทศ , ( วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2544 )ดร.ชุมพร ปัจจุสานนท์และคณะ , กฎหมายเปรียบเทียบการควบคุมการทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทยกับนานาประเทศ และแนวทางการพัฒนาในอนาคต , ( วารสารกฎหมายจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีที่ 21 , 2545 )