๑. การหมั้น

             ในเรื่องการหมั้นนี้นั้นก็ต้องถือได้ว่า ณ ยุคปัจจุบันนี้ยังไม่มีความนิ่งในตัวบทกฎหมายทั้งนี้อาจจะเป็นเพราะว่าทางเหตุที่การหมั้นนั้นเป็นจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันมายาวนานแล้วจนมีการนำมาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายด้วยเหตุนี้ค่านิยมเก่าในเรื่องการหมั้นจากในอดีตมาถึงยุคปัจจุบันนี้ก็ยังคงเหลือเค้าลางมาอยู่ในมาตรา ๑๔๔๕ ที่วางหลักไว้ว่า ชายคู่หมั้นอาจเรียกค่าทดแทนจากชายอื่นซึ่งได้ร่วมประเวณีกับหญิงคู่หมั้นโดยรู้หรือควรรู้ว่าหญิงได้หมั้นกับชายคู่หมั้นนั้นแล้วได้ เมื่อชายคู่หมั้นบอกเลิกสัญญาหมั้นตามมาตรา ๑๔๔๒ แล้ว

                  ในมาตรา ๑๔๔๖ ที่วางหลักไว้ว่า ชายคู่หมั้นอาจเรียกค่าทดแทนจากชายอื่นซึ่งได้ข่มขืนกระทำชำเราหรือพยายามข่มขืนกระทำชำเราหญิงคู่หมั้นโดยรู้หรือจะรู้ว่าหญิงได้หมั้นแล้วได้โดยไม่จำต้องบอกเลิกสัญญาหมั้นมาตรา ๑๔๔๕ และมาตรา ๑๔๔๖ แสดงอะไรให้เราเห็นสิ่งที่เห็นก็คือการติดตามมาของวัฒนธรรมอันถือว่าชายเป็นใหญ่มาตั้งแต่อดีตคือตั้งแต่กฎหมายตราสามดวงที่อยู่ในเรื่องของกฎหมายลักษณะผัวเมียในเรื่องผิดเมียในขันหมาก (บทที่ ๑๐๕ และบทที่ ๑๑๔)บทบัญญัตินี้เป็นเรื่องการคุ้มครองสิทธิทางกฎหมายของชายคู่หมั้นไม่ให้ชายอื่นมาละเมิดและเป็นข้อแสดงว่าเมื่อหมั้นกันแล้วชายจะเป็นเจ้าของประเวณีหญิงแต่เพียงผู้เดียว(คือมองเห็นหญิงมีค่าเป็นทรัพย์เมื่อหมั้นแล้ว)และยังตามมาอยู่ในบรรพ ๕ ปี ๒๔๗๘ ในมาตรา ๑๔๔๓ และในบรรพ ๕ ในปี ๒๕๑๙ ก็ยังมีการบัญญัติไว้อีกในมาตรา ๑๔๔๕ อีกด้วย

                   เพราะต้องเข้าใจว่าตามกฎหมายและประเพณีแต่ดั่งเดิมมานั้นก็จะถือกันว่า ความบริสุทธิ์ของหญิงมีคุณค่าต่อชีวิตสมรสเมื่อหญิงนั้นได้หมั้นหมายกับชายแล้ว แต่กลับกลายเป็นว่าชายอื่นได้ความบริสุทธิ์ไป ก็เท่ากับว่าชายอื่นได้มาล่วงละเมิดสิทธิของชายคู่หมั้นที่จะเป็นสามีของหญิงในอนาคต กฎหมายจึงต้องเยียวยาสำหรับการล่วงละเมิดเช่นนั้นต้องเข้าใจว่าในมาตรา ๑๔๔๕ และมาตรา ๑๔๔๖ นี้เป็นการแสดงให้เห็นถึงแนวคิดเก่าๆที่มุ่งจะไปปกป้องผลประโยชน์ของเพศชายในการ เสื่อมราคา ของทรัพย์สินทางเพศของตนอันเนื่องมาจากการหญิงคู่หมั้นนั้นถูกล่วงล้ำจากชายอื่น และเมื่อชายอื่นได้ร่วมประเวณีหรือข่มขืนหรือพยายามข่มขืนนั้นก็ทำให้ชายคู่หมั้นซึ่งเป็นกึ่งสามีของหญิงได้สูญเสียสิทธิผูกขากดในทรัพย์สินนั้นไป ซึ่งถือว่าเป็นการทำลายศักดิ์ศรีและเกียรติยศของชายผู้เป็นกึ่งสามี[1]และทั้งนี้ในมาตรา ๑๔๔๕ และมาตรา ๑๔๔๖ นี้นั้นความเสียหายที่เกิดขึ้นกับชายคู่หมั้นนั้นก็เป็นความเสียหายทางด้านจิตใจและการถูกลบหลู่ดูหมิ่นเกียรติยศ ซึ่งในความเสียหายเหล่านี้นั้นเป็นความเสียหายที่เป็นเรื่องคำนวณความเสียหายได้ยากด้วยเหตุนี้จึงถือได้ว่ามาตรา ๑๔๔๕ และมาตรา ๑๔๔๖ จะไปคุ้มครองชายทั้งนี้เห็นได้ว่าชายจะเป็นฝ่ายได้เปรียบอยู่มาก โดยทั้งที่จริงแล้วความเสียหายที่เกิดแก่ชายคือการถูกหมิ่นศักดิ์ศรีการเสียหายนี้เป็นการเสียหายในเรื่องของจิตใจ และในการเสียหายเพียงแค่นี้การที่ชายได้รับการเยียวยามากถึงขนาดนี้หรือ เพราะทั้งนี้ฝ่ายชายนั้นก็มีทางที่จะเรียกค่าทดแทนจากหญิงได้อยู่แล้วตามมาตรา ๑๔๔๔ อยู่แล้ว[2] แล้วมาตรา ๑๔๔๕ นี้จะยังเข้ามาให้สิทธิเรียกค่าทดแทนจาชายอื่นนั้นก็เห็นว่ากฎหมายจะยังไปปกป้องชายจนมากเกินไปดังนี้จึงเห็นว่ามาตรา ๑๔๔๕ และมาตา ๑๔๔๖ นั้นถ้ามีการแก้ไขบรรพ ๕ ในครั้งต่อไปก็มีความเห็นอยู่สามประการ ๑. เห็นควรให้ระบุว่าให้หญิงสามารถเรียกจากหญิงอื่นที่มามีประเวณีกับชายคู่หมั้นได้ ๒. เห็นว่าควรจะระบุด้วยว่าถ้าหากคู่หมั้นชายนั้นได้ยินยอมให้ชายอื่นมามีประเวณีกลับหญิงคู่หมั้นแล้วผลจะเป็นอย่างไรเพาะในมาตรา ๑๔๔๕ นั้นไม่ได้ระบุเรื่องนี้เอาไว้ ๓. เห็นควรที่ว่าควรที่จะยกเลิกไปทั้งสองมาตรา



[1] เทียบจากการวิจารณ์วัตถุประสงค์ของความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราตามแนวคิดเก่าซึ่งนักกฎหมายเห็นว่า เป็นการมุ่งคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางเพศของชาย โดยมีรากความคิดแต่เดิมว่าหญิงเป็นเพียง วัตถุ หรือ ทรัพย์สินในความครอบครองของชาย ดู วิชัย อริยะนันทกร, แนวโน้มและข้อคิดบางประการในการปฏิรูปกฎหมายความผิดเกี่ยวกับเพศ. ใน  บทบัณฑิตย์ เล่ม ๔๖ ธ.ค. ๒๕๓๓, หน้า ๘๓ ๘๔.
[2] วรนาฎ ศรีบุญงศ์ , การหมั้น : วิเคราะห์ลักษณะพิเศษและผลทางกฎหมาย. วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๓๔