Archanwell
รศ.ดร. พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

กรณีศึกษาน้องนิค : มีสิทธิประกอบอาชีพโดยใช้วิชาชีพกฎหมายในประเทศไทยได้หรือไม่ ? เพียงใด ?


กรณีศึกษา “น้องนิค” นายนิวัฒน์ จันทร์คำ

: มีสิทธิประกอบอาชีพโดยใช้วิชาชีพกฎหมายในประเทศไทยได้หรือไม่ ? เพียงใด ?

โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

เมื่อวันที่ ๒๐ กรกฎาคม พ.ศ.๒๕๕๗

ซึ่งปรับปรุงล่าสุดเมื่อวันที่ ๑๗ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๕๗

https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10152641502993834

-------------

ข้อเท็จจริง

-------------

กรณีศึกษา “น้องนิค” นายนิวัฒน์ จันทร์คำ เป็นกรณีศึกษาที่มูลนิธิกระจกเงา เสนอให้มีการศึกษาเมื่อวันที่ ๕ ตุลาคม พ.ศ.๒๕๕๖ ภายใต้ “โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนจังหวัดตากและชุมชนกลุ่มจังหวัดชายแดนในประเทศไทย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มิถุนายน พ.ศ.๒๕๕๕ – พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๙”

โดยการสอบปากคำเบื้องต้น น้องนิคทราบจากป้าจันทร์ซึ่งเลี้ยงเขามาว่า เขาเกิดเมื่อวันที่ ๑๓ เมษายน พ.ศ.๒๕๓๘ โดยไม่ทราบสถานที่เกิดที่ชัดเจน ทราบเพียงว่า เกิดในประเทศเมียนมาร์ เขาอาศัยอยู่กับป้าจันทร์มาตลอด เพราะบิดาและมารดาแยกทางกัน และฝากน้องนิคให้อยู่ในความดูแลของป้ามาตั้งแต่เขาจำความได้

เขาไม่เคยมีเอกสารรับรองตัวบุคคลใดๆ เมื่อเขามีอายุ ๑๕ ปี เขาเคยไปร้องขอทำบัตรประชาชนกับอำเภอ แต่ด้วยเขาไม่มีเอกสารใดๆ ของรัฐเพื่อรับรองการเกิดของเขา เจ้าหน้าที่อำเภอจึงปฏิเสธที่จะทำบัตรประชาชนให้แก่เขา

ในส่วนที่เกี่ยวกับบุพการีของน้องนิคนั้น น้องนิคเล่าว่า บิดาของเขามีชื่อว่า นายหนุ่ม เป็นคนชาติพันธุ์ไทยลื้อ ส่วนมารดานั้น มีชื่อว่า นางจริง จันทร์คำ เป็นคนชาติพันธุ์ไทยลื้อเช่นกัน ในขณะที่น้องนิคเกิด บิดาและมารดายังไม่ได้รับการบันทึกในทะเบียนราษฎรของรัฐใดเลยบนโลก แต่ต่อมา มารดาได้ไปร้องขอเพิ่มชื่อในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์ และเจ้าหน้าที่ของงานทะเบียนราษฎรเมียนมาร์ก็ยอมรับว่า เธอมีสัญชาติเมียนมาร์ จึงยอมรับบันทึกชื่อของนางจริงในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์ และออกบัตรประชาชนตามกฎหมายเมียนมาร์ให้นางจริงถือเพื่อแสดงความเป็นคนสัญชาติเมียนมาร์ ในปัจจุบัน นางจริง ซึ่งเป็นมารดาของน้องนิคก็ยังอาศัยอยู่ในประเทศเมียนมาร์

น้องนิคเล่าว่า เขาน่าจะเกิดในประเทศเมียนมาร์ และเดินทางตามบิดาและมารดาเข้ามาในประเทศไทยในราว พ.ศ.๒๕๔๒ เมื่อมีอายุประมาณ ๓ - ๔ ปี ในเวลานั้น ทั้งบิดาและมารดา ตลอดจนตัวน้องนิคไม่น่าจะมีเอกสารแสดงตนที่ออกโดยรัฐใดเลย มารดาพาน้องนิคมาฝากเลี้ยงไว้กับพี่สาวคนหนึ่ง ซึ่งน้องนิกเรียกว่า “ป้าจันทร์” ซึ่งอาศัยอยู่ที่จังหวัดตรัง

เมื่อบิดาและมารดาแยกทางกัน เขาและน้องสาวจึงอาศัยอยู่กับป้าจันทร์ ณ จังหวัดตรัง

ในช่วงที่น้องนิคเรียนหนังสือที่โรงเรียนสิเกาประชาผดุงวิทย์ อำเภอสิเกา จังหวัดตรัง เขาเคยกรอกข้อมูลในแบบสำรวจเพื่อจัดทำทะเบียนสำหรับบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียน (แบบ ๘๙) เพื่อบันทึกชื่อในทะเบียนราษฎร ซึ่งสำรวจโดยโรงเรียน และข้อมูลที่กรอกถูกส่งไปที่ว่าการอำเภอสิเกา จังหวัดตรัง แต่อำเภอสิเกาก็ไม่ได้บันทึกชื่อของน้องนิคในทะเบียนประวัติตามกฎหมายไทยว่าด้วยการทะเบียนราษฎรในที่สุด

ใน พ.ศ.๒๕๕๕ น้องนิคจึงตัดสินใจย้ายมาอาศัยพี่สาวอีกคนของมารดาที่จังหวัดเชียงราย ซึ่งน้องนิคเรียกว่า “ป้าเอื้อยคำ” ด้วยความหวังที่จะได้รับการสำรวจเพื่อจัดทำทะเบียนสำหรับบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียนเพื่อบันทึกชื่อในทะเบียนราษฎรของรัฐไทย

ที่เชียงราย น้องนิคสมัครเรียนที่โรงเรียนแม่สายประสิทธิ์ศาสตร์ อำเภอแม่สาย จังหวัดเชียงราย น้องนิคเคยติดต่อคุณครูประจำการเรื่องการสำรวจและบันทึกชื่อในทะเบียนราษฎร พร้อมกับทำบัตรประจำตัว แต่คุณครูแจ้งว่าบัตรประจำตัวลักษณะนี้เปิดทำเป็นช่วงเวลาเท่านั้น

หลังจากการสอบปากคำของน้องนิค ตลอดจนป้าเอื้อยคำ คณะนักวิจัยฯ ได้แนะนำให้น้องนิคพยายามติดต่อนางจริง ผู้เป็นมารดา และเพื่อที่น้องนิคจะมีสถานะบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐที่เกี่ยวข้อง คณะนักวิจัยจึงแนะนำให้น้องนิคหารือกับนางจริง มารดา เพื่อดำเนินการ ๓ ลักษณะดังต่อไปนี้

(๑) พาน้องนิคไปพิสูจน์สัญชาติเมียนมาร์กับทางราชการเมียนมาร์ อันจะทำให้น้องนิคได้รับการเพิ่มชื่อในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์ และได้รับบัตรประชาชนที่แสดงความเป็นคนสัญชาติเมียนมาร์

(๒) พาน้องนิคไปทำหนังสือเดินทางกับกระทรวงการต่างประเทศเมียนมาร์

และ (๓) พาน้องนิคไปร้องขอวีซานักเรียนจากสถานกงสุลไทยประจำเมียนมาร์เพื่อเดินทางกลับมาเรียนหนังสือต่อไปในประเทศไทย ดังที่น้องนิคตั้งความหวัง

ต่อมา น้องนิคแจ้งให้คณะนักวิจัยฯ ทราบว่า เขาหาตัวนางจริงมารดาจนเจอแล้ว และเขาก็ได้พยายามที่จะติดต่อทางราชการเมียนมาร์เพื่อดำเนินการตามคำแนะนำของคณะนักวิจัยฯ อันทำให้น้องนิคได้การบันทึกในทะเบียนราษฎรของรัฐเมียนมาร์แล้วในราวเดือนเมษายน พ.ศ.๒๕๕๗ และได้รับบัตรประชาชนตามกฎหมายเมียนมาร์ และในวันที่ ๒๒ พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๗ ทางราชการเมียนมาร์ก็ได้ออกหนังสือเดินทางเพื่อรับรองสถานะคนสัญชาติเมียนมาร์ให้แก่น้องนิคอีกด้วย

ในปัจจุบัน เขายังอาศัยอยู่ ณ ศูนย์ทางเลือกการเรียนรู้สู่การพัฒนาและป้องกันชีวิตเด็ก “บ้านนานา” มูลนิธิพันธกิจเด็กและชุมชน บ้านป่ายาง อำเภอแม่สาย จังหวัดเชียงราย และยังเรียนหนังสืออยู่ที่โรงเรียนแม่สายประสิทธิศาสตร์ อำเภอแม่สาย จังหวัดเชียงราย

---------

คำถาม

---------

หากน้องนิคเรียนต่อไปในประเทศไทย และได้สมัครเข้ามาเรียนนิติศาสตร์ที่มหาวิทยาลัยกรุงเทพ จนจบการศึกษาในที่สุด โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า เขาจะมีสิทธิประกอบอาชีพโดยใช้วิชาชีพกฎหมายในประเทศไทยได้หรือไม่ ? เพียงใด ?[1]

---------

คำตอบ

---------

ปัญหาสิทธิในการประกอบอาชีพย่อมเป็นปัญหานิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน ทั้งนี้ เพราะเป็นเรื่องที่ตกอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐเจ้าของดินแดนที่มีการประกอบอาชีพที่จะอนุญาตให้บุคคลใดประกอบอาชีพบนดินแดนของตนหรือไม่และอย่างไร หากปรากฏว่า น้องนิคเป็นคนสัญชาติไทยก็จะมีสิทธิประกอบอาชีพโดยไม่ต้องขออนุญาต

สิทธิประกอบอาชีพน่าจะจำแนกออกได้เป็น ๒ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) สิทธิในการทำงาน และ (๒) สิทธิในการลงทุน/ประกอบธุรกิจ และสิทธิในการประกอบอาชีพนั้นมักได้รับการประกันโดยกฎหมายรัฐธรรมนูญสำหรับคนชาติ/คนสัญชาติ แต่หากเป็นคนต่างด้าวแล้ว กฎหมายรัฐธรรมนูญของนานารัฐมักกำหนดให้มีการรับรองสิทธินั้นโดยกฎหมายภายในที่มีชื่อว่า “กฎหมายว่าด้วยการทำงานงานของคนต่างด้าว” ในเรื่องสิทธิในการทำงาน และ “กฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจหรือการลงทุนของคนต่างด้าว” ในเรื่องสิทธิในการประกอบธุรกิจ สำหรับการรับรองสิทธิในการประกอบอาชีพในประเทศไทยในปัจจุบันนี้ ประเทศนี้มี พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ เพื่อรับรองสิทธิในการทำงานของคนต่างด้าว และมี พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒ เพื่อรับรองสิทธิในการประกอบอาชีพของคนต่างด้าว

จะเห็นว่า ในปัจจุบัน น้องนิคย่อมมีสถานะเป็นคนต่างด้าวอย่างแน่นอน ในสถานการณ์แห่งข้อเท็จจริงตามโจทย์ข้อนี้ น้องนิคมิใช่คนไร้รัฐไร้สัญชาติอีกต่อไป น้องเริ่มมีสถานะเป็นคนสัญชาติเมียนมาร์ในทะเบียนราษฎรเมียนมาร์แล้วตั้งแต่เดือนเมษายน พ.ศ.๒๕๕๗ ในขณะที่ยังศึกษาในชั้นมัธยมศึกษาที่จังหวัดเชียงราย และใน ๔ -๕ ปีต่อไป น้องก็น่าจะเรียนนิติศาสตร์จบ ในราว พ.ศ.๒๕๖๒

ดังนั้น เมื่อน้องนิคมีสถานะเป็นคนต่างด้าว เขาก็จะต้องขอร้องขออนุญาตทำงานตามความเป็นไปได้ที่กำหนดใน พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ หรือเขาก็จะต้องขอร้องขออนุญาตประกอบธุรกิจตามความเป็นไปได้ที่กำหนดใน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒

กรณีการร้องขอสิทธิทำงานตามวิชาชีพนิติศาสตร์ที่เรียนจบมาในประเทศไทย

เมื่อน้องนิคมีสถานะเป็นคนต่างด้าว สิทธิในการทำงานของน้องนิคจึงเป็นไปตาม พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งยอมรับให้คนต่างด้าวทำงานในประเทศไทยใน ๗ สถานการณ์ กล่าวคือ (๑) คนต่างด้าวเพื่อรัฐบาลต่างประเทศหรือทำคุณประโยชน์ให้ประเทศไทยตามมาตรา ๔ (๒) กรณีของคนต่างด้าวที่เข้าทำงานในประเทศไทยอย่างรีบด่วนเกิน ๑๕ วัน (๓) กรณีของคนต่างด้าวที่เข้าทำงานในประเทศไทยอย่างรีบด่วนไม่เกิน ๑๕ วัน ตามมาตรา ๙ (๔) กรณีของคนต่างด้าวที่ทำงานในธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามาตรา ๙ (๕) กรณีคนต่างด้าวที่มีปัญหาสถานะบุคคลตามกฎหมายตามมาตรา ๑๓ และ (๖) กรณีต่างด้าวที่ทำงานในตลาดแรงงานชายแดนตามมาตรา ๑๔ และ (๗) กรณีคนต่างด้าวที่ทำงานในช่วงเวลาที่ใช้กฎหมายเก่าตามมาตรา ๕๘ และมาตรา ๕๙

จะเห็นว่า ในวันนี้ ความเป็นไปได้ที่น้องนิคจะร้องขออนุญาตทำงานตามวุฒินิติศาสตร์ในประเทศไทย ย่อมเป็นไปตามมาตรา ๙ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งมาตรา ๙ นี้บัญญัติว่า

“ห้ามมิให้คนต่างด้าวทำงานใดนอกจากงานตามมาตรา ๗ และได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียน เว้นแต่คนต่างด้าวซึ่งเข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองเพื่อทำงานอันจำเป็นเเละเร่งด่วนที่มีระยะเวลาทำงานไม่เกินสิบห้าวัน แต่คนต่างด้าวจะทำงานนั้นได้เมื่อได้มีหนังสือแจ้งให้นายทะเบียนทราบ

ในการออกใบอนุญาต นายทะเบียนจะกำหนดเงื่อนไขให้คนต่างด้าวต้องปฏิบัติด้วยก็ได้

ใบอนุญาต การขอรับใบอนุญาต การออกใบอนุญาต และการแจ้งตามวรรคหนึ่ง ให้เป็นไปตามแบบและวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง

อธิบดี (กรมการจัดหางาน) จะวางระเบียบเพื่อกำหนดแนวทางในการกำหนดเงื่อนไขตามวรรคสอง ให้นายทะเบียนต้องปฏิบัติก็ได้

แต่มาตรา ๗ บัญญัติว่า “งานใดที่คนต่างด้าวอาจทำได้ในท้องที่ใด เมื่อใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง โดยคำนึงถึงความมั่นคงของชาติ โอกาสในการประกอบอาชีพของคนไทยและความต้องการแรงงานต่างด้าวที่จำเป็นต่อการพัฒนาประเทศ ทั้งนี้ จะกำหนดให้แตกต่างกันระหว่างคนต่างด้าวทั่วไปกับคนต่างด้าวตามมาตรา ๑๓ และมาตรา ๑๔ ก็ได้

ความในวรรคหนึ่งไม่ใช้บังคับกับการทำงานของคนต่างด้าวตามมาตรา ๑๒

เราคงต้องตระหนักว่า ในวันนี้ ยังไม่มีกฎกระทรวงกำหนดงานที่คนต่างด้าวทำได้ตามมาตรา ๗ นี้จึงยังต้องเป็นไปตามพระราชกฤษฎีกากำหนดงานที่คนต่างด้าวทำได้ตามมาตรา ๖ แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๒๑ ซึ่งมีชื่อว่า พระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.๒๕๒๒[2] ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาที่ห้ามคนต่างด้าวทำ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๖ และพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๓[3] ตลอดจนพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๘[4] และพระราชกฤษฎีกานี้ กำหนดว่า “งานให้บริการทางกฎหมายหรืออรรถคดี ยกเว้น (ก) งานปฏิบัติหน้าที่อนุญาโตตุลาการ และ (ข) งานว่าต่างแก้ต่างในชั้นอนุญาโตตุลาการ ถ้ากฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ข้อพิพาทที่พิจารณาโดยอนุญาโตตุลาการนั้นมิใช่กฎหมายไทย หรือเป็นกรณีที่ไม่ต้องขอบังคับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการนั้นในราชอาณาจักรไทย”[5] เป็นงานที่ห้ามคนต่างด้าวทำเพื่อเป็นการค้า หรือหารายได้โดยเด็ดขาดในทุกท้องที่ในราชอาณาจักร[6] ดังนั้น จึงอาจสรุปได้ว่า น้องนิคมีข้อจำกัดในการใช้วิชาชีพนิติศาสตร์เพื่อทำงานให้บริการทางกฎหมายหรืออรรถคดีไม่ได้ เว้นแต่เป็นงานด้านอนุญาโตตุลาการ

แต่อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่น้องนิคจะทำงานให้บริการกฎหมายหรืออรรถคดีด้านอนุญาโตตุลาการที่พระราชกฤษฎีกาอนุญาต น้องนิคก็จะต้องร้องขอใบอนุญาตทำงานตามมาตรา ๙ ซึ่งน่าจะมีเงื่อนไข ๖ ประการดังต่อไปนี้ (๑) มิให้คนต่างด้าวทำงานใดนอกจากงานตามมาตรา ๗ (๒) ได้รับใบอนุญาตจากนายทะเบียนตามวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง ซึ่งผู้อนุญาตในปัจจุบัน ก็คือ อธิบดีกรมการจัดหางานหรือเจ้าพนักงานซึ่งอธิบดีมอบหมายตามมาตรา ๙ (๓) ต้องมีถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักรหรือได้รับอนุญาตให้เข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองโดยมิใช่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาในฐานะนักท่องเที่ยวหรือผู้เดินทางผ่านตามมาตรา ๑๐[7] และ (๔) ไม่มีลักษณะต้องห้ามตามที่กำหนดในกฎกระทรวงที่ออกตามมาตรา ๑๐

ข้อสังเกตที่สำคัญอีกประการหนึ่ง ก็คือ น้องนิคจะเป็นผู้ทรงสิทธิในการประกอบธุรกิจให้บริการทางกฎหมายได้ก็ต่อเมื่อน้องนิคมีคุณสมบัติตามมาตรา ๑๐ ข้างต้น กล่าวคือ “ต้องมีถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักรหรือได้รับอนุญาตให้เข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองโดยมิใช่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาในฐานะนักท่องเที่ยวหรือผู้เดินทางผ่าน” กล่าวคือ น้องนิคในเวลาที่จะต้องใช้สิทธิตามข้อกฎหมายกลุ่มนี้ ก็จะต้องมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่มีสิทธิในสถานะบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง ซึ่งอาจจะเป็นคนที่มีสิทธิอาศัยถาวรหรือชั่วคราวตาม พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ แต่ในกรณีของคนที่มีสิทธิอาศัยชั่วคราวนี้ต้องมิใช่เพื่อท่องเที่ยวหรือเดินทางผ่าน แต่หากยังคงไม่มีสถานะบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าว ความเป็นผู้ทรงสิทธิในเรื่องนี้ก็ไม่เกิดขึ้นแก่น้องนิค

สิ่งน้องนิคจะต้องตระหนักอีกด้วย ก็คือ หากน้องนิคยังไม่ได้สัญชาติไทยและทำงานโดยไม่มีใบอนุญาตามพ.ร.บ.การทำงานคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ ก็จะต้องมีความผิดอาญาตามมาตรา ๕๑[8] แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑

กรณีการร้องขอสิทธิลงทุนหรือประกอบธุรกิจให้บริการด้านกฎหมายและอรรถคดีตามวิชาชีพนิติศาสตร์ที่เรียนจบมาในประเทศไทย

เมื่อน้องนิคมีสถานะเป็นคนต่างด้าว สิทธิในการลงทุนหรือประกอบธุรกิจของน้องนิคจึงเป็นไปตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒ ซึ่งยอมรับให้คนต่างด้าวทำงานในประเทศไทยใน ๖ สถานการณ์ กล่าวคือ (๑) คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศหรือเคยมีสัญชาติไทยตามมาตรา ๗ (๒) กรณีของคนต่างด้าวทั่วไปตามมาตรา ๘ (๓) กรณีของคนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจตามนโยบายของรัฐบาลตามมาตรา ๑๐ วรรค ๑ (๔) กรณีของคนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจภายใต้ความตกลงระหว่างประเทศและหลักต่างตอบแทนตามมาตรา ๑๐ วรรค ๒ (๕) กรณีของคนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามาตรา ๑๒ และ (๖) กรณีคนต่างด้าวที่ทำงานในช่วงเวลาที่ใช้กฎหมายเก่าตามมาตรา ๔๔ และมาตรา ๔๕

จะเห็นว่า ในวันนี้ ความเป็นไปได้ที่น้องนิคจะร้องขอประกอบธุรกิจด้านให้บริการทางกฎหมายและอรรถคดีในประเทศไทย ย่อมเป็นไปตามมาตรา ๘ แห่ง พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒ ซึ่งบัญญัติว่า

“ภายใต้บังคับมาตรา ๖ มาตรา ๗ มาตรา ๑๐ และมาตรา ๑๒

(๑) ห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษตามที่กำหนดไว้ในบัญชีหนึ่ง

(๒) ห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศธุรกิจที่มีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี และหัตถกรรมพื้นบ้าน หรือธุรกิจที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม ตามที่กำหนดไว้ในบัญชีสอง เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี

(๓) ห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว ตามที่กำหนดไว้ในบัญชีสาม เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากอธิบดีโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ”

จะเห็นว่า “การทำกิจการบริการทางกฎหมาย” เป็นธุรกิจในลำดับที่ ๗ ในบัญชีสามแนบท้าย พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒ ที่ว่าด้วย “ธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว” ดังนั้น ธุรกิจให้บริการทางกฎหมายจึงเป็นธุรกิจที่คนต่างด้าวทั่วไปทำได้เมื่อได้รับอนุญาตจากกรมทะเบียนการค้าในอดีตหรือกรมพัฒนาธุรกิจการค้าในปัจจุบัน โดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวตามมาตรา ๒๓[9] แต่อย่างไรก็ตาม ข้อสังเกตที่สำคัญ ก็คือ น้องนิคจะเป็นผู้ทรงสิทธิในการประกอบธุรกิจให้บริการทางกฎหมายได้ก็ต่อเมื่อน้องนิคมีคุณสมบัติตามมาตรา ๑๖[10] ซึ่งหนึ่งในคุณสมบัติตามที่กำหนด ก็คือ “มีถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักรหรือได้รับอนุญาตให้เข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง” กล่าวคือ น้องนิคในเวลาที่จะต้องใช้สิทธิตามข้อกฎหมายกลุ่มนี้ ก็จะต้องมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่มีสิทธิในสถานะบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง ซึ่งอาจจะเป็นคนที่มีสิทธิอาศัยถาวรหรือชั่วคราวตาม พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ ก็เป็นได้ แต่หากยังคงไม่มีสถานะบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าว ความเป็นผู้ทรงสิทธิในเรื่องนี้ก็ไม่เกิดขึ้นแก่น้องนิค

ในท้ายที่สุดที่น้องนิคจะต้องตระหนัก ก็คือ การประกอบธุรกิจให้บริการทางกฎหมายโดยฝ่าฝืนมาตรา ๘ ข้างต้น ย่อมมีความรับผิดทางอาญาตามมาตรา ๓๗[11]

โดยสรุป มีความเป็นไปได้ที่น้องนิคจะประกอบอาชีพด้วยวิชาชีพนิติศาสตร์ในประเทศไทย เพียงแต่จะต้องปฎิบัติตามเงื่อนไขที่กำหนดในกฎหมายไทยซึ่งเป็นกฎหมายของรัฐเจ้าของดินแดนที่มีการประกอบธุรกิจ แต่หากน้องนิคกลับไปประกอบอาชีพด้วยวิชาชีพนิติศาสตร์ในประเทศเมียนมาร์ ซึ่งน้องนิคมีสถานะเป็นคนชาติแล้ว การประกอบอาชีพดังกล่าวก็จะเป็นไปโดยง่ายมากกว่า และในยุคที่เข้าสู่ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนแล้ว โอกาสที่จะใช้วิชานิติศาสตร์ในการประกอบอาชีพในบริบทไทย – เมียนมาร์ ก็ย่อมเป็นเรื่องที่เกิดขึ้นได้มากและอาจนำไปสู่การพัฒนาคุณภาพชีวิตของทั้งน้องนิคเอง รวมถึงประเทศเมียนมาร์ ประเทศไทย ตลอดถึงประชาคมอาเซียนของเรา


[1] ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยกรุงเทพ ปีการศึกษา ๒๕๕๗ ภาคฤดูร้อน

[2] ประกาศในราชกิจจานุเบกษา ฉบับพิเศษ เล่ม 96 ตอนที่ 80 วันที่ 14 พฤษภาคม 2522

[3] ราชกิจจานุเบกษา เล่ม ๑๑๗/ตอนที่ ๑๐๕ ก/หน้า ๒๒/๑๕ พฤศจิกายน ๒๕๔๓

[4] ราชกิจจานุเบกษา เล่ม ๑๒๒/ตอนที่ ๓๘ ก หน้า ๔/๑๐ พฤษภาคม ๒๕๔๘

[5] เดิมบัญญัติว่า “งานให้บริการทางกฎหมายหรืออรรถคดี” แต่ต่อมาใน พ.ศ.๒๕๔๓ ถูกแก้ไขโดยพระราชกฤษฎีกา ฉบับที่ ๓ เป็นความดังที่ปรากฏ

[6] มาตรา ๔ แห่ง พระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.๒๕๒๒ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาที่ห้ามคนต่างด้าวทำ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๖ และพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๓ ตลอดจนพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๘

[7] ซึ่งบัญญัติว่า “คนต่างด้าวซึ่งจะขอรับใบอนุญาตตามมาตรา ๙ ต้องมีถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักรหรือได้รับอนุญาตให้เข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองโดยมิใช่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาในฐานะนักท่องเที่ยวหรือผู้เดินทางผ่าน และไม่มีลักษณะต้องห้ามตามที่กำหนดในกฎกระทรวง”

[8] ซึ่งบัญญัติว่า

“คนต่างด้าวผู้ใดทำงานโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปีหรือปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

ในกรณีที่คนต่างด้าวซึ่งถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดตามวรรคหนึ่งยินยอมเดินทางกลับออกไปนอกราชอาณาจักรภายในเวลาที่พนักงานสอบสวนกำหนดซึ่งต้องไม่ช้ากว่าสามสิบวัน พนักงานสอบสวนจะเปรียบเทียบปรับและดำเนินการให้คนต่างด้าวนั้นเดินทางกลับออกไปนอกราชอาณาจักรก็ได้”

[9] ซึ่งบัญญัติว่า

“ให้มีคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ประกอบด้วยปลัดกระทรวงพาณิชย์ เป็นประธานกรรมการ ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน ผู้แทนกระทรวงกลาโหมผู้แทนกระทรวงการคลัง ผู้แทนกระทรวงการต่างประเทศ ผู้แทนกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ผู้แทนกระทรวงคมนาคม ผู้แทนกระทรวงมหาดไทย ผู้แทนกระทรวงแรงงาน* ผู้แทนกระทรวงวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี* ผู้แทนกระทรวงอุตสาหกรรม ผู้แทนกระทรวงศึกษาธิการ ผู้แทนกระทรวงสาธารณสุข ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค ผู้แทนสำนักงานตำรวจแห่งชาติ ผู้แทนสภาหอการค้าแห่งประเทศไทย ผู้แทนสภาอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย ผู้แทนสมาคมธนาคารไทยและผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้งอีกไม่เกินห้าคนเป็นกรรมการ และให้อธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า* เป็นกรรมการและเลขานุการ

ผู้ทรงคุณวุฒิต้องเป็นผู้มีความรู้ความชำนาญในด้านเศรษฐศาสตร์ นิติศาสตร์ พาณิชยศาสตร์ วิทยาศาสตร์ เทคโนโลยี สิ่งแวดล้อม การค้า การลงทุน การบริหารธุรกิจ หรือการอุตสาหกรรม และต้องไม่เป็นที่ปรึกษาพรรคการเมืองหรือดำรงตำแหน่งทางการเมือง

ผู้แทนตามวรรคหนึ่ง ในกรณีที่เป็นผู้แทนของส่วนราชการ ผู้แทนนั้นจะต้องมีตำแหน่งไม่ต่ำกว่าอธิบดีหรือเทียบเท่า และในกรณีที่เป็นผู้แทนของสภาหอการค้าแห่งประเทศไทย ผู้แทนของสภาอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย หรือผู้แทนของสมาคมธนาคารไทย ผู้แทนนั้นจะต้องมีตำแหน่งไม่ต่ำกว่ากรรมการของสภาหรือสมาคมนั้น”

[10] ซึ่งบัญญัติว่า

“คนต่างด้าวซึ่งจะขอรับใบอนุญาตได้ต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้าม ดังต่อไปนี้

(๑) มีอายุไม่ต่ำกว่ายี่สิบปีบริบูรณ์

(๒) มีถิ่นที่อยู่ในราชอาณาจักรหรือได้รับอนุญาตให้เข้ามาในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

(๓) ไม่เป็นคนไร้ความสามารถหรือคนเสมือนไร้ความสามารถ

(๔) ไม่เป็นบุคคลล้มละลาย

(๕) ไม่เคยต้องโทษตามคำพิพากษาหรือถูกเปรียบเทียบปรับในความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ หรือตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๘๑ ลงวันที่ ๒๔ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๑๕ เว้นแต่พ้นโทษมาแล้วไม่น้อยกว่าห้าปีก่อนวันขอรับใบอนุญาต

(๖) ไม่เคยต้องโทษจำคุกตามคำพิพากษาในความผิดฐานฉ้อโกง โกงเจ้าหนี้ ยักยอก ความผิดเกี่ยวกับการค้าตามประมวลกฎหมายอาญาหรือในความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการกู้ยืมเงินที่เป็นการฉ้อโกงประชาชนหรือในความผิดตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เว้นแต่พ้นโทษมาแล้วไม่น้อยกว่าห้าปีก่อนวันขอรับใบอนุญาต

(๗) ไม่เคยถูกเพิกถอนใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ หรือตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๘๑ ลงวันที่ ๒๔ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๑๕ ในระยะเวลาห้าปีก่อนวันขอรับใบอนุญาต

ในกรณีนิติบุคคลเป็นผู้ขอรับใบอนุญาต กรรมการ ผู้จัดการ หรือผู้รับผิดชอบในการดำเนินการของนิติบุคคลนั้นที่เป็นคนต่างด้าวต้องมีคุณสมบัติ และไม่มีลักษณะต้องห้ามดังกล่าวในวรรคหนึ่งด้วย”

[11] ซึ่งบัญญัติว่า “คนต่างด้าวผู้ใดประกอบธุรกิจโดยฝ่าฝืนมาตรา ๖ มาตรา ๗ หรือมาตรา ๘ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ หรือเลิกกิจการ หรือสั่งเลิกการเป็นผู้ถือหุ้น หรือเป็นหุ้นส่วน แล้วแต่กรณี หากฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาลต้องระวางโทษปรับวันละหนึ่งหมื่นบาทถึงห้าหมื่นบาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่”


เมื่อวันที่ ๑๙ ธันวาคม พ.ศ.๒๕๕๖ คณะนักวิจัยภายใต้โครงการเด็กและเยาวชนข้ามชาติด้อยโอกาส คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ หารือกับ "ครูเหงา" แห่งบ้านนานา เพื่อแสวงหาแนวคิดและขั้นตอนการจัดการปัญหาความไร้รัฐไร้สัญชาติให้แก่น้องนิค จากวันนั้นถึงวันนี้ น้องนิคไม่ไร้รัฐไร้สัญชาติแล้ว แต่ยังไร้สิทธิในสถานะบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง แต่ยังมีอนาคตทางการศึกษาที่จะต้องจัดการกันต่อไปอีกด้วย คุณภาพชีวิตของน้องในระยะยาวคงขึ้นอยู่กับการศึกษา เราคงยังทำงานกันต่อไปเพื่อน้องค่ะ

หมายเลขบันทึก: 574736เขียนเมื่อ 17 สิงหาคม 2014 21:32 น. ()แก้ไขเมื่อ 18 สิงหาคม 2014 00:04 น. ()สัญญาอนุญาต: ครีเอทีฟคอมมอนส์แบบ แสดงที่มา-ไม่ใช้เพื่อการค้า-ไม่ดัดแปลงจำนวนที่อ่านจำนวนที่อ่าน:


ความเห็น (0)

ไม่มีความเห็น

อนุญาตให้แสดงความเห็นได้เฉพาะสมาชิก
พบปัญหาการใช้งานกรุณาแจ้ง LINE ID @gotoknow
ขอแนะนำ ClassStart
ระบบจัดการการเรียนการสอนผ่านอินเทอร์เน็ต
ทั้งเว็บทั้งแอปใช้งานฟรี