หากแม่บัวติ๊บจะต้องเดินทางเข้าไปทำงานในเมียนม่าร์ จะต้องใช้กฎหมายใดบ้างกำหนดสิทธิของแม่บัวติ๊บที่จะเข้าไปทำงานนี้

กรณีศึกษานางบัวติ๊บ : การเลือกกฎหมายเพื่อกำหนดสิทธิเข้าไปทำงานที่บ้านก้อเชอ

โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

กรณีศึกษาในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

เมื่อวันที่ ๒๐ พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๗

https://www.facebook.com/note.php?saved&&note_id=10152478436478834

------------

ข้อเท็จจริง[1]

------------

โรงพยาบาลอุ้มผางซึ่งเป็นหนึ่งในสี่ภาคีจากภาคประชาสังคมที่เข้าร่วมทำงานภายใต้ “โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนจังหวัดตากและชุมชนกลุ่มจังหวัดชายแดนในประเทศไทย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มิถุนายน พ.ศ.๒๕๕ – พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๙” ได้มีคำร้องมายังคณะผู้ศึกษาวิจัยภายใต้โครงการดังกล่าวเมื่อวันที่ ๒๗ เมษายน พ.ศ.๒๕๕๕ ทั้งนี้ นางจันทราภา จินดาทอง นักสังคมสงเคราะห์ประจำโรงพยาบาลอุ้มผางได้มีข้อหารือมายังคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ดังนี้

“น้องโลตัส” หรือ “เด็กชายจิตติพัฒน์” เกิดเมื่อวันที่ ๑๗ เมษายน พ.ศ.๒๕๕๕ ณ โรงพยาบาลอุ้มผาง จากเด็กหญิงมะซาว ซึ่งเป็นชาวเมียนม่าร์อายุประมาณ ๑๔ ปี รับจ้างเลี้ยงวัวและดูแลสวนยางพาราอยู่ที่หมู่บ้านเจ่โด่ง เลยชายแดนเปิ่งเคลิ่งเข้าไปเขตประเทศเมียนม่าร์ เมื่อมารดาไม่มีชื่อในทะเบียนราษฎรทั้งของประเทศเมียนม่าร์และประเทศไทย จึงไม่มีบัตรประจำตัวของคนสัญชาติของทั้งสองประเทศที่เกี่ยวข้องรวมถึงประเทศใดเลยบนโลก นางจันทราภาจึงได้ออกหนังสือรับรองการเกิด (ท.ร.๑/๑) ของโรงพยาบาลอุ้มผางให้ และดำเนินการแจ้งการเกิดของน้องโลตัสในทะเบียนประวัติบุคคลซึ่งไม่มีสถานะทางทะเบียนให้แก่น้องโลตัสต่ออำเภออุ้มผาง อำเภอดังกล่าวได้บันทึกรายการสถานะบุคคลของน้องโลตัสในทะเบียนประวัติเพื่อบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียนราษฎร (ท.ร.๓๘ ก) และให้มีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หลัก ขึ้นต้นด้วยเลข ๐

ด้วยโรงพยาบาลอุ้มผางตระหนักว่า มารดายังเป็นเด็กวัยเยาว์ จึงไม่ยังไม่มีความพร้อมที่จะดูแลเด็กวัยเยาว์อย่างเหมาะสม ดังนั้น นางจันทราภาจึงหารือประชาสังคมรอบโรงพยาบาลอุ้มผางถึงความเป็นไปได้ที่จะดูแลน้องโลตัส มีบุคคลในหลายครอบครัวเสนอที่จะเป็น “ครอบครัวบุญธรรม” ให้แก่น้องโลตัส ซึ่งทางโรงพยาบาลอุ้มผางได้เลือกครอบครัวของนางบัวติ๊บและนายสุริยา ครอบครัวนี้อาศัยอยู่ในอำเภออุ้มผางนั้นเอง นางบัวติ๊บและนายสุริยาสมรสกันมานาน แต่ไม่มีบุตร การได้รับมอบหมายจากโรงพยาบาลอุ้มผางให้ดูแลน้องโลตัสในระหว่างกระบวนการตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กที่ขาดไร้บุพการี จึงเป็นการสร้างครอบครัวที่อบอุ่นมากขึ้นให้แก่ทั้งบุคคลทั้งสองและน้องโลตัสเอง

นางบัวติ๊บและนายสุริยาจดทะเบียนสมรสกันตามกฎหมายในวันที่ ๑๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๔ การก่อตั้งครอบครัวระหว่างบุคคลทั้งสองจึงเป็นไปตามกฎหมายไทย ทั้งสองคนมีอาชีพทำไร่ทำสวน ฐานะปานกลาง มีความขยันหมั่นเพียร

นางบัวติ๊บจะยังประสบปัญหาความไร้สัญชาติ เพราะเธอไม่ได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติโดยรัฐใดเลยบนโลก แต่เธอมีสถานะเป็นราษฎรไทยในทะเบียนบ้านคนที่มีสิทธิอาศัยอยู่ชั่วคราว (ท.ร.๑๓) ตามกฎหมายไทยว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เธอถือบัตรประจำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทยที่ออกโดยอธิบดีกรมการปกครองโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายไทยว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เธอมีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หลักขึ้นต้นด้วยเลข ๖ เธอเป็นบุตรสาวคนโตของนายลูลู และนางเพียง ซึ่งเกิดที่ประเทศเมียนม่าร์ เมื่อราว พ.ศ.๒๕๓๐

เธอเข้ามาในประเทศไทยทางฝั่งบ้านเปิ่งเคลิ่ง ตำบลแม่จัน อำเภออุ้มผาง จังหวัดตาก ตั้งแต่ยังแบเบาะ บัวติ๊บมีพี่น้องร่วมบิดามารดาอีก ๒ คน ได้แก่ (๑) นายสุขซึ่งเกิดที่บ้านเปิ่งเคลิ่งเมื่อราว พ.ศ.๒๕๓๑ ซึ่งเพิ่งได้รับการเพิ่มชื่อใน ท.ร.๑๔ เป็นบุคคลสัญชาติไทยตามมาตรา ๒๓ แห่ง พรบ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ เมื่อวันที่ ๒๔ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๕๒ และ (๒) เด็กหญิงสาวิกา ซึ่งเกิดเมื่อวันที่ ๓ กันยายน พ.ศ.๒๕๔๘ ที่โรงพยาบาลอุ้มผาง สาวิกาถูกบันทึกใน ท.ร.๑๓ แต่ทะเบียนบ้านนี้ระบว่า สาวิกาไม่มีสัญชาติไทย และมีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หน้า ขึ้นต้นด้วยเลข ๗

ขณะนี้นางบัวติ๊บ นายลูลู (บิดา) และนางเพียง (มารดา) อยู่ระหว่างการยื่นคำร้องขอรับรองสถานะคนต่างด้าวที่เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายและมีสิทธิอาศัยถาวรตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง ส่วนเด็กหญิงสาวิกาอยู่ในระหว่างการยื่นคำร้องขอสัญชาติไทยต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยตามกฎหมายไทยว่าด้วยสัญชาติ

ส่วนนายสุริยา อินเสาร์ ได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติไทยในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยในทะเบียนบ้านคนอยู่ถาวร (ท.ร.๑๔) ในสถานะคนสัญชาติไทย เขามีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หลัก ขึ้นต้นด้วยเลข ๓

ตั้งแต่เดือนพฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๕ ทนายความประจำคลินิกกฎหมายอุ้มผางสิทธิมนุษยชน โรงพยาบาลอุ้มผางได้ประสานงานกับสำนักงานพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ จังหวัดตาก เพื่อหารือเรื่องการจดทะเบียนรับเป็นบุตรบุญธรรมให้ถูกต้องตามกฎหมาย

--------

คำถาม

--------

หากนางบัวติ๊บไปทำงานตามสัญญาจ้างแรงงานกับบริษัท บ้านสวยริมเมย จำกัด บริษัทนายจ้างได้มอบหมายให้เธอมีหน้าที่เป็นผู้จัดการบ้านพักตากอากาศของบริษัทดังกล่าว ซึ่งตั้งอยู่ที่บ้านก้อเชอ จังหวัดกะเหรี่ยง ประเทศเมียนม่าร์

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า จะต้องใช้กฎหมายของประเทศเมียนม่าร์กำหนดสิทธิของนางบัวติ๊บที่จะเข้าไปทำงานที่บ้านก้อเชอหรือไม่ เพราะเหตุใด และหากจะต้องใช้ โดยกฎหมายดังกล่าว เธอจะต้องขอวีซ่าเพื่อเข้าไปในประเทศเมียนม่าร์หรือไม่ เพราะเหตุใด[2]

---------------

แนวคำตอบ

----------------

ประเด็นที่ถามถึงมี ๒ ประเด็น กล่าวคือ (๑) นางบัวติ๊บมีสิทธิในเสรีภาพที่จะเดินทางเข้าไปในจังหวัดกะเหรี่ยง ประเทศเมียนม่าร์หรือไม่ ในลักษณะใด และ (๒) การทำงานของนางบัวติ๊บในจังหวัดกะเหรี่ยง ประเทศเมียนม่าร์ จะทำได้หรือไม่ ในลักษณะใด ? ดังนั้น การตอบจึงต้องแยกคำตอบออกเป็น ๒ ประเด็นดังต่อไปนี้

-------------------------------------------------------------------------------------

(๑)นางบัวติ๊บมีเสรีภาพในเข้าไปในจังหวัดกะเหรี่ยง ประเทศเมียนม่าร์ในลักษณะใด ?

-------------------------------------------------------------------------------------

ปัญหาสิทธิเข้าประเทศหรือสิทธิเข้าเมือง (Right to entry) เป็นปัญหาระหว่างรัฐเจ้าของดินแดน (Territorial State) และเอกชน จึงเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน และเมื่อเรื่องตามข้อเท็จจริงเป็นเรื่องของนางบัวติ๊บ ซึ่งเป็นคนไร้สัญชาติที่เกิดในประเทศเมียนม่าร์ แต่ในปัจจุบัน มีสถานะเป็นราษฎรไทยประเภทคนอยู่ชั่วคราวของรัฐไทย ซึ่งเข้าไปทำงานในประเทศเมียนม่าร์ เรื่องที่พิจารณานี้จึงเป็นเรื่องของนิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ กล่าวคือ เป็นเรื่องระหว่างประเทศไทยและประเทศเมียนม่าร์ ซึ่งโดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายมหาชนย่อมต้องเป็นไปตามกฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณี แม้จะมีลักษณะระหว่างประเทศ ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่น

เมื่อกรณีตามข้อเท็จจริง เป็นเรื่องการร้องขอสิทธิเข้าเมืองระหว่างนางบัวติ๊และรัฐเมียนม่าร์ซึ่งเป็นรัฐเจ้าของดินแดน กฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณีในที่นี้ ก็คือ กฎหมายเมียนม่าร์ เนื่องจากประเทศเมียนม่าร์เป็นรัฐคู่กรณี และกฎหมายเมียนม่าร์ที่จะเข้ามามีผลในที่นี้ ก็คือ กฎหมายเมียนม่าร์ว่าด้วยการเข้าเมืองของคนต่างด้าว เนื่องจากนางบัวติ๊บยังมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่เข้าไปทำงานในประเทศเมียนม่าร์ แม้โดยข้อเท็จจริง เธอและบุพการีจะเกิดในประเทศเมียนม่าร์ก็ตาม แต่หากเธอและบุพการียังไม่ผ่านการพิสูจน์สัญชาติพม่า เธอก็จะยังคงถูกถือเป็นคนต่างด้าวในประเทศเมียนม่าร์

โดยหลักกฎหมายสากลว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าวที่นานาอารยประเทศยอมรับ สิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวย่อมมีลักษณะเป็นสิทธิมีเงื่อนไข (Conditional Right) ดังนั้น คนต่างด้าวจึงไม่อาจมีเสรีภาพอย่างเด็ดขาดดังที่เป็นสิทธิของคนสัญชาติ โดยทั่วไป คนต่างด้าวจะทำงานได้หากได้รับอนุญาตให้ทำงาน ซึ่งการมีใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าวย่อมเป็นเงื่อนไขของความเป็นไปได้ที่จะทำงาน และนอกจากนั้น คนต่างด้าวย่อมไม่อาจร้องขออนุญาตทำงานในสาขาอาชีพที่สงวนให้แก่คนสัญชาติได้เลย

โดยสรุป นางบัวติ๊บจึงมีเสรีภาพในการเข้าไปในจังหวัดกะเหรี่ยง ประเทศเมียนม่าร์ในลักษณะของคนต่างด้าว สิทธิเข้าเมืองเป็นไปได้ตามที่การอนุญาตเกิดขึ้นภายใต้กฎหมายเมียนม่าร์ว่าด้วยการเข้าเมืองของคนต่างด้าว แต่เมื่อใดก็ตามที่เธอผ่านการพิสูจน์สัญชาติเมียนม่าร์ และทางราชการเมียนม่าร์รับรองสถานะคนสัญชาติเมียนม่าร์ในทะเบียนราฎรของรัฐเมียนม่าร์ให้แก่นางบัวติ๊บแล้ว เธอก็จะมีเสรีภาพที่จะเข้าประเทศนี้ในสถานะของคนสัญชาติ และไม่มีความจำเป็นต่อไปที่จะขอวีซ่าเข้าเมืองตามกฎหมายเมียนม่าร์ว่าด้วยการเข้าเมืองของคนต่างด้าว

-----------------------------------------------------------------------------------

(๒)นางบัวติ๊บมีเสรีภาพในการทำงานในจังหวัดกะเหรี่ยง ประเทศเมียนม่าร์ในลักษณะใด ?

-----------------------------------------------------------------------------------

ปัญหาสิทธิทำงาน (Right to work) เป็นปัญหาระหว่างรัฐเจ้าของดินแดน (Territorial State) และเอกชน จึงเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน และเมื่อเรื่องตามข้อเท็จจริงเป็นเรื่องของนางบัวติ๊บ ซึ่งเป็นคนไร้สัญชาติที่เกิดในประเทศเมียนม่าร์ แต่ในปัจจุบัน มีสถานะเป็นราษฎรไทยประเภทคนอยู่ชั่วคราว ซึ่งเข้าไปทำงานในประเทศเมียนม่าร์ เรื่องที่พิจารณานี้จึงเป็นเรื่องของนิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ กล่าวคือ เป็นเรื่องระหว่างประเทศไทยและประเทศเมียนม่าร์ ซึ่งโดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล นิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายมหาชนย่อมต้องเป็นไปตามกฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณี แม้จะมีลักษณะระหว่างประเทศ ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่น

เมื่อกรณีตามข้อเท็จจริง เป็นเรื่องการร้องขอสิทธิทำงานระหว่างนางบัวติ๊และรัฐเมียนม่าร์ซึ่งเป็นรัฐเจ้าของดินแดน กฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณีในที่นี้ ก็คือ กฎหมายเมียนม่าร์ เนื่องจากประเทศเมียนม่าร์เป็นรัฐคู่กรณี และกฎหมายเมียนม่าร์ที่จะเข้ามามีผลในที่นี้ ก็คือ กฎหมายเมียนม่าร์ว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว เนื่องจากนางบัวติ๊บยังมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่เข้าไปทำงานในประเทศเมียนม่าร์ แม้โดยข้อเท็จจริง เธอและบุพการีจะเกิดในประเทศเมียนม่าร์ก็ตาม แต่หากเธอและบุพการียังไม่ผ่านการพิสูจน์สัญชาติพม่า เธอก็จะยังคงถูกถือเป็นคนต่างด้าวในประเทศเมียนม่าร์

โดยหลักกฎหมายสากลว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าวที่นานาอารยประเทศยอมรับ สิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวย่อมมีลักษณะเป็นสิทธิมีเงื่อนไข (Conditional Right) ดังนั้น คนต่างด้าวจึงไม่อาจมีเสรีภาพอย่างเด็ดขาดดังที่เป็นสิทธิของคนสัญชาติ โดยทั่วไป คนต่างด้าวจะทำงานได้หากได้รับอนุญาตให้ทำงาน ซึ่งการมีใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าวย่อมเป็นเงื่อนไขของความเป็นไปได้ที่จะทำงาน และนอกจากนั้น คนต่างด้าวย่อมไม่อาจร้องขออนุญาตทำงานในสาขาอาชีพที่สงวนให้แก่คนสัญชาติได้เลย

โดยสรุป นางบัวติ๊บจึงมีเสรีภาพในการทำงานในจังหวัดกะเหรี่ยง ประเทศเมียนม่าร์ในลักษณะของคนต่างด้าว การทำงานที่เป็นไปได้ก็คือการทำงานตามที่กำหนดในใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายเมียนม่าร์ว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว และเป็นที่แน่นอนที่เธอไม่อาจทำงานที่กฎหมายเมียนม่าร์สงวนให้แก่คนสัญชาติเมียนม่าร์ แต่เมื่อใดก็ตามที่เธอผ่านการพิสูจน์สัญชาติเมียนม่าร์ และทางราชการเมียนม่าร์รับรองสถานะคนสัญชาติเมียนม่าร์ในทะเบียนราฎรของรัฐเมียนม่าร์ให้แก่นางบัวติ๊บแล้ว เธอก็จะมีเสรีภาพที่จะทำงานในประเทศนี้ในสถานะของคนสัญชาติ และไม่มีความจำเป็นต่อไปที่จะขอใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายเมียนม่าร์ว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าว

---

[1] เค้าโครงของเรื่องมาจากเรื่องจริงซึ่งผู้ออกข้อสอบน ามาจากข้อมูลการท างานภายใต้ “โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนชายแดนไทย – เมียนม่าร์ ประจ าปีการศึกษา ๒๕๕๖” ซึ่งเป็นงานในปีที่ ๒ ของ “โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนจังหวัดตากและชุมชนกลุ่มจังหวัดชายแดนในประเทศไทย ระหว่างปี พ.ศ.๒๕๕๕-๒๕๕๙” กรณีศึกษานี้ถูกเผยแพร่ครั้งแรกต่อสาธารณชนในการประชุมวิชาการเรื่อง “สถานการณ์ส าคัญเกี่ยวกับความเป็นไปได้ทางกฎหมายและนโยบายของรัฐไทยและผูกพันรัฐไทย ในการจัดการปัญหาความด้อยโอกาสของเด็กและเยาวชนข้ามชาติจากเมียนม่าร์ โดยผ่าน ๑๕ กรณีศึกษาหลักและกรณีศึกษาในสถานการณ์เดียวกันที่เสนอโดยเจ้าของปัญหาเองและคนท างานในภาคประชาสังคม” ในวันที่ ๑๕ มกราคม พ.ศ.๒๕๕๗ เวลา ๙.๐๐ – ๑๒.๐๐ น. ณ ห้องประชุมอำเภออุ้มผาง จังหวัดตาก บุคคลในกรณีศึกษาประสงค์ที่จะให้คณะผู้ศึกษาวิจัยใช้เรื่องราวของตนเป็นกรณีศึกษาต้นแบบเพื่อสร้างสูตรสำเร็จให้การให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายแก่ประชาชนในสถานการณ์เดียวกัน จึงประสงค์ให้ใช้ชื่อจริงของเจ้าของปัญหาเอง

อนึ่ง ข้อเท็จจริงเก็บและบันทึกโดย อ.ดร.รัชนีกร ลาภวณิชชา อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และนางสาววิกานดา พัติบูรณ์ ผู้ช่วยทางวิชาการในโครงการบางกอกคลินิก คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ในระหว่างการลงพื้นที่อ าเภออุ้มผาง จังหวัดตาก ระหว่างวันที่ ๑๔ – ๑๗ มกราคม พ.ศ. ๒๕๕๗

[2] ข้อสอบความรู้ชั้นปริญญาตรี ภาคบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วิทยาเขตท่าพระจันทร์ การสอบภาคแก้ตัว ประจำปีการศึกษา ๒๕๕๖ วิชาบังคับ ชั้นปีที่ ๔ วันที่ ๗ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๗