๑.ความไม่มีอยู่ของ “ครอบครัวตามกฎหมาย” ระหว่างนายเต้ยและนางเครวย
เมื่อนายเต้ยและนางเครวยอยู่กินฉันสามีภริยาโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสกันตามกฎหมาย โดยหลักกฎหมายครอบครัวสากล จึงไม่เกิด “ครอบครัวตามกฎหมาย” ระหว่างนายเต้ยและนางเครวย ครอบครัวที่เป็นอยู่ก็คือครอบครัวตามข้อเท็จจริง แต่อย่างไรก็ตาม เพื่อทำให้ครอบครัวเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมาย บุคคลทั้งสองอาจใช้สิทธิร้องขอจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายไทยหรือตามกฎหมายพม่า ก็ได้
สิทธิในการก่อตั้งครอบครัวตามกฎหมายเป็นสิทธิมนุษยชนอย่างไม่มีข้อสงสัย รัฐไม่อาจสร้างอุปสรรคในการก่อตั้งครอบครัวของมนุษย์ อุปสรรคที่เป็นไปได้นั้นเกิดโดยตัวมนุษย์เองที่ไม่มีเงื่อนไขการสมรสตามกฎหมายเอกชน ที่สำคัญก็คือ มีคู่สมรสตามกฎหมายอยู่แล้ว หรือมีวัยเยาว์จนไม่สมควรที่จะทำการสมรส ในกรณีของนายเน้ยและนางเครวยนั้น เราไม่พบข้อเท็จจริงที่เขาทั้งสองจะสมรสกันตามกฎหมายไม่ได้
เราพบว่า มาตรา ๒๐ วรรค ๑ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ บัญญัติว่า “การสมรสซึ่งได้ทำถูกต้องตามแบบที่บัญญัติไว้ในกฎหมายแห่งประเทศที่ทำการสมรสนั้น ย่อมเป็นอันสมบูรณ์” ดังนั้น หากนายเต้ยและนางเครวยจะสมรสกันในประเทศพม่าตามแบบที่กำหนดโดยกฎหมายพม่า หรือแม้ว่า หากนายเต้ยและนางเครวยจะสมรสกันในประเทศไทยตามแบบที่กำหนดโดยกฎหมายไทย การสมรสดังกล่าวก็มีผลตามกฎหมายไทยอย่างไม่ต้องสงสัย
ในกรณีที่การจดทะเบียนสมรสจะทำตามกฎหมายไทยในประเทศไทย เราพบว่า มาตรา ๑๙ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ บัญญัติว่า “เงื่อนไขแห่งการสมรสให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของคู่กรณีแต่ละฝ่าย” ดังนั้น เงื่อนไขในการสมรสระหว่างนายเต้ยและนางเครวยจึงเป็นไปตามกฎหมายขัดกันพม่า ซึ่งเป็นกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของคู่สมรส และเมื่อกฎหมายพม่าเป็นกฎหมายขัดกันในตระกูล Common Law กฎหมายนี้ย่อมชี้ให้ใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำเนาของคู่สมรสในการกำหนดเงื่อนไขการสมรส ดังนั้น เมื่อฟังว่า นายเต้ยและนางเครวยตั้งบ้านเรื่อนในประเทศไทย บุคคลทั้งสองจึงมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศไทย จึงสรุปได้ว่า กฎหมายขัดกันพม่าจึงชี้ให้ใช้กฎหมายไทย ซึ่งเมื่อกฎหมายขัดกันต่างประเทศส่งกลับมาให้ใช้กฎหมายไทย กรณีจึงตกอยู่ภายใต้มาตรา ๔ แห่งพ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ บัญญัติว่า “ถ้าจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับและตามกฎหมายต่างประเทศนั้น กฎหมายที่จะใช้บังคับได้แก่กฎหมายแห่งประเทศสยาม ให้ใช้กฎหมายภายในแห่งประเทศสยามบังคับ มิใช่กฎเกณฑ์แห่งกฎหมายสยามว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย” ดังนั้น กฎหมายแพ่งสาระบัญญัติที่จะต้องนำมาใช้กำหนดเงื่อนไขการสมรสระหว่างนายเต้ยและนางเครวย ก็คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไทยว่าด้วยครอบครัวในที่สุด
ในท้ายที่สุด จึงสรุปได้ว่า แม้จะไม่มีสัมพันธภาพทางกฎหมายครอบครัวระหว่างนายเต้ยและนางเครวยก็ตาม แต่โดยหลักกฎหมายเอกชนว่าด้วยครอบครัว การสมรสตามกฎหมายของนายเต้ยและนางเครวยนั้น ก็ยังเป็นไปได้ทั้งตามกฎหมายพม่าและกฎหมายไทย ปัญหาอยู่ที่ว่า บุคคลทั้งสองสองยังสมัครใจที่จะก่อตั้งครอบครัวด้วยกันหรือไม่ และการสมรสกันตามกฎหมายนี้ก็จะส่งผลให้เด็กชายซอเฮมีสถานะเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของนายเต้ยอีกด้วย ครอบครัวตามกฎหมายจะเกิดขึ้นระหว่างบุคคลทั้งสาม
๒.ความมีอยู่ของครอบครัวทางกฎหมายระหว่างนางเครวยและเด็กชายซอเฮ
โดยหลักกฎหมายแพ่งสากล ครอบครัวที่ชอบด้วยกฎหมายเกิดระหว่างมารดาและบุตรเสมอ ทั้งกฎหมายแพ่งไทยและของทุกประเทศบนโลกก็ยอมรับเช่นนี้ แต่หากต้องการจะต้องยกบทบัญญัติของกฎหมายขัดกันไทยเพื่อรองรับความมีอยู่ของหลักคิดนี้ ก็คงเป็นไปตามมาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ ดังที่คุณชาติชายเข้าใจอยู่แล้ว มาตรา ๓ นี้เป็นบทบัญญัติที่ใช้อุดช่องว่างของกฎหมายขัดกันลายลักษณ์อักษร โดยกำหนดให้ใช้ “กฎเกณฑ์ทั่วไปของหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล” ซึ่งก็คือ “หลักกฎหมายขัดกันสากล” นั่นเอง ดังนั้น ข้อเท็จจริงที่ปรากฏว่า นางเครวยตั้งท้องเด็กชายซอเฮและคลอดออกมา จึงเพียงพอที่จะสรุปได้ว่า เกิดครอบครัวทางกฎหมายระหว่างนางเครวยและเด็กชายซอเฮ
แต่ในส่วนสิทธิหน้าที่ตามกฎหมายครอบครัวระหว่างบุคคลทั้งสองนับแต่การเริ่มต้นของสัมพันธภาพทางครอบครัวที่เกิดขึ้นนับแต่วันที่บุตรคลอดมาและรอดอยู่ ย่อมเป็นไปตามกฎหมายเอกชนว่าด้วยครอบครัว ที่สำคัญ ก็คือ มารดาจะต้องอุปการะเลี้ยงดูบุตรเมื่อบุตรยังเป็นผู้เยาว์ ในทางกลับกัน บุตรก็จะต้องอุปการะเลี้ยงดูมารดาเมื่อมารดาชราภาพลง แต่อย่างไรก็ตาม หากสัมพันธภาพนี้มีจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศ ก็มีความเป็นไปได้ที่จะอ้างกฎหมายขัดกันมาเพื่อเลือกใช้กฎหมายต่างประเทศกำหนดสัมพันธภาพนี้
กฎหมายขัดกันไทยในเรื่องนี้ ก็คือ มาตรา ๓๐ วรรค ๒ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ในกรณีที่เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชาย สิทธิและหน้าที่ระหว่างมารดากับบุตร ให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติของมารดา” ดังนั้น เมื่อเราฟังว่า นางเครวยมีสถานะเป็นคนสัญชาติพม่า สัมพันธภาพระหว่างนางเครวยและเด็กชายซอเฮย่อมเป็นไปตามกฎหมายพม่า ซึ่งเป็นกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติของมารดา ซึ่งกฎหมายขัดกันพม่า ซึ่งเป็นกฎหมายขัดกันในตระกูล Common Law ย่อมจะกำหนดต่อไปให้ใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของภูมิลำเนาของมารดา ซึ่งหากข้อเท็จจริงว่า มารดาตั้งบ้านเรือนในประเทศไทย กฎหมายขัดกันพม่าก็ส่งให้ใช้กฎหมายไทย และเมื่อจะต้องใช้กฎหมายไทยอีกครั้ง ก็จะต้องพิจารณาภายใต้มาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ถ้าจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับและตามกฎหมายต่างประเทศนั้น กฎหมายที่จะใช้บังคับได้แก่กฎหมายแห่งประเทศสยาม ให้ใช้กฎหมายภายในแห่งประเทศสยามบังคับ มิใช่กฎเกณฑ์แห่งกฎหมายสยามว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย” ดังนั้น กฎหมายแพ่งสาระบัญญัติที่จะต้องนำมาใช้กำหนดสิทธิหน้าที่ระหว่างนางเครวยและเด็กชายซอเฮ ก็คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไทยว่าด้วยครอบครัวในที่สุด ทั้งนี้ เพราะนางเครวยมีสถานะเป็นคนต่างด้าวที่มีภูมิลำเนาในประเทศไทย เมื่อรัฐไทยจึงมีสถานะเป็นรัฐเจ้าของภูมิลำเนาของนางเครวยซึ่งเป็นบุพการีหลักตามกฎหมาย กฎหมายไทยย่อมสมควรเป็นกฎหมายที่มีผลกำหนดสัมพันธภาพทางครอบครัวของมารดาและบุตรดังกล่าว และนี่คือเหตุผลเบื้องหลังข้อกฎหมายดังกล่าว
๓.ทำไมจึงไม่เกิดครอบครัวทางกฎหมายระหว่างนายเต้ย และเด็กชายซอเฮ ? จะแก้ไขอย่างไร ?
โดยหลักกฎหมายแพ่งสากล ครอบครัวที่ชอบด้วยกฎหมายเกิดระหว่างบิดาและบุตรจะเกิดขึ้นภายใต้ ๓ สถานการณ์ กล่าวคือ (๑) บิดามีสถานะบุคคลตามกฎหมายครอบครัวเป็นสามีที่ชอบด้วยกฎหมายของมารดา (๒) แม้บิดามิใช่สามีที่ชอบด้วยกฎหมายของมารดา แต่บิดาได้ร้องขอให้เจ้าหน้าที่ของรัฐตามกฎหมายจดทะเบียนครอบครัวเพื่อรับรองว่า บุตรเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของตน และ (๓) แม้บิดามิใช่สามีที่ชอบด้วยกฎหมายของมารดา และแม้บิดาก็ไม่รับรองว่า บุตรเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของตน แต่ศาลมีคำพิพากษารับรองความเป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของบิดาแล้ว ซึ่งเราคงต้องตระหนักว่า ทั้งกฎหมายแพ่งไทยและของทุกประเทศบนโลกก็ยอมรับเช่นนี้
แต่หากต้องการจะต้องยกบทบัญญัติของกฎหมายขัดกันไทยเพื่อรองรับความมีอยู่ของหลักคิดนี้ ก็คงเป็นไปตามมาตรา ๓ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑ เช่นเดียวกัน
แต่อย่างไรก็ตาม การพิจารณาทั้ง ๓ สถานการณ์ข้างต้นนั้นก็จะอาจจะมีแนวคิดและวิธีการที่แตกต่างกันตามกฎหมายครอบครัวของแต่ละประเทศ และกฎหมายขัดกันก็อาจแทรกเข้ามาได้ หากมีการกล่าวอ้างจุดเกาะเกี่ยวระหว่างประเทศของครอบครัวตามข้อเท็จจริงที่พิจารณา
ในส่วนสัมพันธภาพทางครอบครัวตามกฎหมายเอกชนระหว่างนายเต้ยและเด็กชายซอเฮนั้น ตราบเท่าที่ยังไม่มีสถานการณ์อันแสดงสัมพันธภาพทางกฎหมายใดเกิดขึ้นระหว่างบุคคลทั้งสอง ครอบครัวตามกฎหมายก็ยังไม่เกิดระหว่างบุคคลทั้งสอง สัมพันธภาพที่เกิดขึ้นมีลักษณะเป็นสัมพันธภาพตามข้อเท็จจริง ซึ่งกฎหมายครอบครัวของแต่ละประเทศก็กำหนดสิทธิหน้าที่ระหว่างกันในลักษณะที่ด้อยกว่าครอบครัวตามกฎหมาย ซึ่งก็มีความแตกต่างกันในรายละเอียด
โดยหลักกฎหมายครอบครัวสากล การให้สถานะบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของนายเต้ยแก่เด็กชายซอเฮจึงอาจทำได้ ๒ ทาง กล่าวคือ (๑) การสมรสตามกฎหมายระหว่างบิดาและมารดา และ (๒) การที่บิดารับรองบุตรนอกสมรสให้เป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมาย ดังนั้น เราจึงควรมาวิเคราะห์ถึงความเป็นไปได้ทางกฎหมายที่จะให้สถานะบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายของนายเต้ยแก่เด็กชายซอเฮในทั้ง ๒ สถานการณ์ในลำดับต่อไป
