๑.เรื่องของครอบครัวซอเฮตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่งกฎหมายหรือไม่ ?
เรื่องของซอเฮนั้น เป็นเรื่องของบุคคลธรรมดาที่มีจุดเกาะเกี่ยวทั้งกับประเทศไทยและประเทศพม่า ทั้งนี้ เราจะเห็นว่า ซอเฮเกิดในประเทศไทยจึงมีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับประเทศไทย และเมื่อบุพการีทั้งสองเกิดในประเทศพม่าและได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติพม่าโดยรัฐพม่าแล้ว ซอเฮจึงมีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับประเทศพม่าโดยผ่านบุพการีอย่างชัดเจน ดังนั้น ทุกประเด็นที่เกี่ยวกับซอเฮจึงตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่งกฎหมายของสองประเทศที่มีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับซอเฮ
ในประการต่อมา จะต้องตระหนักอีกว่า การขัดกันแห่งกฎหมายที่เกิดแก่ซอเฮนั้นย่อมมี ๒ ลักษณะ กล่าวคือ (๑) การขัดกันแห่ง “กฎหมายมหาชน” อันเกิดจากนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐไทยหรือรัฐพม่ากับนายเต้ยหรือนางเครวยหรือเด็กชายซอเฮ และ (๒) การขัดกันแห่ง “กฎหมายเอกชน” อันเกิดจากนิติสัมพันธ์ระหว่างนายเต้ย นางเครวย และเด็กชายซอเฮด้วยกันเอง
โดยหลักกฎหมายแล้ว การพิจารณาการขัดกันแห่งกฎหมายทั้งสองกรณีมีแนวคิดและวิธีการที่แตกต่างกัน กล่าวคือ การพิจารณานิติสัมพันธ์อันตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่ง “กฎหมายมหาชน” ย่อมเป็นไปภายใต้กฎหมายมหาชนภายในของรัฐคู่กรณี ในขณะที่การพิจารณานิติสัมพันธ์อันตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่ง “กฎหมายเอกชน” ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายขัดกันของรัฐที่มีการกล่าวอ้างนิติสัมพันธ์ แต่อย่างไรก็ตาม รัฐที่เกี่ยวข้องอาจจะกำหนดเป็นอย่างอื่นเพื่อจัดการการขัดกันแห่งกฎหมายที่เกิดขึ้นในทั้ง ๒ สถานการณ์
ในส่วนที่เกี่ยวกับการขัดกันแห่งกฎหมายในกรณีของของนายเต้ย นางเครวย และเด็กชายซอเฮนั้น เราคงต้องมาพิจารณาในรายละเอียดต่อไป
๒. บทบาทของกฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย หรือที่เรียกย่อๆ ว่า “กฎหมายขัดกัน” ในการพิจารณาการขัดกันแห่งกฎหมายเอกชนที่เกิดแก่ครอบครัวของนายเต้ย นางเครวย และเด็กชายซอเฮ
โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล “กฎหมายขัดกัน” เป็นกฎหมายที่ใช้ต่อนิติสัมพันธ์ที่ตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่งกฎหมายเอกชนดังนั้น นิติสัมพันธ์ดังกล่าวจึงเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นระหว่างเอกชนและเอกชน จึงมีลักษณะเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชน
คงจะต้องตระหนักอีกว่า รัฐทุกรัฐบนโลกล้วนแต่มีกฎหมายภายในว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของตนเอง แต่เนื้อหาของกฎหมายขัดกันของนานารัฐล้วนเป็นไปตาม “หลักกฎหมายขัดกันสากล” ซึ่งเกิดขึ้นจากทางปฏิบัติระหว่างชาติที่มีมากตั้งแต่การเกิดขึ้นของรัฐสมัยใหม่ในราวศตวรรษที่ ๑๗ ดังนั้น กฎหมายขัดกันของนานารัฐจึงมีหลักการที่ไม่แตกต่างกัน แต่อาจมีรายละเอียดที่แตกต่างกัน โดยหลักการ ทั้งประเทศพม่าหรือประเทศไทยต่างก็มีกฎหมายขัดกันของตนเอง สำหรับกฎหมายขัดกันไทยในปัจจุบัน ก็คือ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑
เนื้อหาของกฎหมายขัดกันนั้น เป็นเรื่องของการเลือกกฎหมายที่ขัดกันเหนือนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนเพื่อทำหน้าที่ “กฎหมายที่มีผล (applicable law)” ต่อนิติสัมพันธ์ดังกล่าว โดยหลัก เนื้อหาของกฎหมายขัดกันย่อมมีอยู่ ๕ เรื่องหลัก กล่าวคือ (๑) กฎหมายขัดกันว่าด้วยบุคคล (๒) กฎหมายขัดกันว่าด้วยหนี้ (๓) กฎหมายขัดกันว่าด้วยทรัพย์สิน (๔) กฎหมายขัดกันว่าด้วยครอบครัว และ (๕) กฎหมายขัดกันว่าด้วยมรดก
เมื่อย้อนมาพิจารณากรณีของนายเต้ย นางเครวย และเด็กชายซอเฮ ซึ่งมีจดเกาะเกี่ยวในตัวบุคคลกับทั้งประเทศพม่าและประเทศไทย จึงต้องตระหนักว่า นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่พวกเขาแต่ละคนทำลงไปจึงมีลักษณะระหว่างประเทศ และตกอยู่ภายใต้ “กฎหมายขัดกันของรัฐที่มีการกล่าวอ้างนิติสัมพันธ์” ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่นโดยรัฐที่เกี่ยวข้อง เราอาจสรุปได้ว่า สัมพันธภาพทางครอบครัวระหว่างนายเน้ย นางเครวย และเด็กชายซอเฮจึงตกอยู่ภายใต้กฎหมายขัดกันไทยหากจะมีการกล่าวอ้างความสัมพันธ์ทางครอบครัวในประเทศไทย หรือหากพวกเขาจะกล่าวอ้างประเด็นนี้ในประเทศพม่า ก็จะต้องใช้กฎหมายขัดกันพม่า
มีหลักคิดที่สำคัญ ๒ ประเด็นเกี่ยวกับหลักกฎหมายขัดกันสากลที่จะต้องตระหนักก่อนที่จะลงพิจารณานิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนว่าด้วยครอบครัวของนายเต้ย นางเครวย และเด็กชายซอเฮ ในรายละเอียด ก็คือ
ในประการแรก การกล่าวอ้างเพื่อใช้กฎหมายขัดกันนั้น ผู้กล่าวอ้างย่อมจะเป็นเอกชนซึ่งต้องการจะเลือกใช้กฎหมายของรัฐต่างประเทศ เพื่อกำหนดสิทธิหน้าที่ของเอกชน ดังนั้น เอกชนนั้นจึงจะต้องอ้างถึงความเป็นระหว่างประเทศของนิติสัมพันธ์ของเอกชนอันเป็นวัตถุแห่งการพิจารณา ซึ่งการอ้างความเป็นระหว่างประเทศนั้นก็ย่อมมาจากการกล่าวอ้างข้อเท็จจริงอันมีจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศในนิติสัมพันธ์ โดยทางปฏิบัติของศาลรัฐผู้พิจารณา หากเอกชนไม่กล่าวอ้างจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศ ศาลของรัฐผู้พิจารณาก็ไม่มีหน้าที่ที่จะต้องคำนึงถึงอำนาจของรัฐต่างประเทศที่เข้ามาเกี่ยวข้อง และแม้เอกชนจะกล่าวอ้างจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศ ศาลรัฐผู้พิจารณาก็อาจจะปฏิเสธที่จะใช้กฎหมายของรัฐต่างประเทศ หากเอกชนไม่อาจพิสูจน์เนื้อหากฎหมายต่างประเทศจนศาลพอใช้ (มาตรา ๘ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑) และหากศาลนั้นพบว่า กฎหมายต่างประเทศนั้นขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของรัฐเจ้าของศาล (มาตรา ๕ แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.๒๔๘๑) โดยสรุป การจะยกกฎหมายขัดกันขึ้นกล่าวอ้างหรือไม่นั้น ย่อมเป็นดุลพินิจของเอกชน ซึ่งหากการกล่าวอ้างกฎหมายต่างประเทศไม่เป็นประโยชน์ต่อเอกชน เอกชนก็จะไม่กล่าวอ้าง แต่หากการกล่าวอ้างกฎหมายต่างประเทศจะเป็นประโยชน์ต่อเอกชน เอกชนก็ควรกล่าวอ้างกฎหมายขัดกันเพื่อใช้กฎหมายต่างประเทศนั้น หากเอกชนไม่กล่าวอ้างจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศในนิติสัมพันธ์ เจ้าหน้าที่หรือศาลของรัฐผู้พิจารณาก็ควรจะใช้กฎหมายไทย โดยไม่ต้องสนใจกฎหมายขัดกัน
ในประการที่สอง เราควรจะตระหนักว่า หลักกฎหมายขัดกันสากลยอมรับให้ใช้กฎหมายของรัฐเจ้าของตัวบุคคลหลักในครอบครัวกำหนดสัมพันธภาพทางกฎหมายของครอบครัว แต่ในประชาคมระหว่างประเทศนั้น คำว่า “รัฐเจ้าของตัวบุคคล (Personal State)” นั้นถูกตีความออกเป็น ๒ แนว กล่าวคือ กฎหมายขัดกันในตระกูล Civil Law แปลคำนี้ว่า หมายถึง “รัฐเจ้าของสัญชาติของบุคคล” ในขณะที่ กฎหมายขัดกันในตระกูล Common Law แปลคำนี้ว่า หมายถึง “รัฐเจ้าของภูมิลำเนาของบุคคล” เราพบต่อไปว่า กฎหมายขัดกันไทย ซึ่งเป็นกฎหมายขัดกันในตระกูลกฎหมายแบบ Civil Law จึงยอมรับให้ใช้กฎหมายเอกชนของรัฐเจ้าของสัญชาติของบุคคลหลักในครอบครัวเพื่อกำหนดสัมพันธภาพทางกฎหมายของครอบครัว ส่วนกฎหมายขัดกันพม่า ซึ่งเป็นกฎหมายขัดกันในตระกูลกฎหมายแบบ Common Law จึงยอมรับให้ใช้กฎหมายเอกชนของรัฐเจ้าของภูมิลำเนาของบุคคลหลักในครอบครัวเพื่อกำหนดสัมพันธภาพทางกฎหมายของครอบครัว ดังนั้น เพื่อกำหนดเลือกกฎหมายที่มีผลบังคับต่อสัมพันธภาพทางกฎหมายของครอบครัวของนายเต้ย นางเครวย และเด็กชายซอเฮ เราจึงต้องทราบว่า บุคคลทั้งสามมีสัญชาติของประเทศใด ? และมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศไหน ?
