สิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทยภายใต้กรอบสนธิสัญญาระหว่างประเทศด้านการค้าและข้อตกลงการค้าเสรี

        สิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทย ภายใต้กรอบสนธิสัญญาระหว่างประเทศด้านการค้าและความตกลงเขตการค้าเสรี

        การติดต่อค้าขายกับต่างประเทศนั้น  นอกจากจะมีการขนส่งสินค้าออกไปขายต่างประเทศและนำเข้าสินค้าจากต่างประเทศเข้ามาจำหน่ายแล้ว  ยังมีคนต่างด้าวเดินทางเข้ามาเพื่อประกอบอาชีพในประเทศไทยเป็นจำนวนมากอีกด้วยนับตั้งแต่อดีต อันมีผลให้เกิดการแย่งอาชีพของคนไทย  รัฐบาลในสมัยต่อ ๆ มาจึงเริ่มมีมาตรการป้องกันไม่ให้คนต่างด้าวเข้ามาแย่งอาชีพ  โดยใช้มาตรการทางกฎหมายมากำหนดคุณสมบัติหรือมีเงื่อนไขต่าง ๆ เพื่อสงวนอาชีพไว้ให้กับคนไทย  ซึ่งในอดีตได้แก่ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 337 โดยต่อมาได้ถูกยกเลิกโดยพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521    ซึ่งยังคงมีผลใช้บังคับมาจนถึงปัจจุบัน  โดยมีการสงวนอาชีพไว้ให้กับคนไทยจำนวน 39 อาชีพ (บัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ พ.ศ.2522 และพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2536)  อีกทั้งพระราชบัญญัตินี้ได้กำหนดเงื่อนไขให้คนต่างด้าวที่ประสงค์จะเข้ามาทำงานในประเทศไทย จะต้องมีการขออนุญาตจากเจ้าหน้าที่ของรัฐด้วย (มาตรา 7 แห่งพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521)
        แต่จากการที่ประเทศไทยได้เข้ามาเป็นภาคีของสนธิสัญญาระหว่างประเทศด้านการค้า โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การเข้าเป็นภาคีในองค์การการค้าโลก (WORLD TRADE ORGANIZATION)  หรือที่เรียกกันโดยย่อว่า WTO  รวมทั้งการที่ประเทศไทยได้จัดทำข้อตกลงเขตการค้าเสรีกับประเทศต่าง ๆ เช่น ออสเตรเลีย  เป็นต้น   ส่งผลให้ประเทศไทยมีพันธะกรณีที่จะต้องปฏิบัติตามข้อผูกพัน  ซึ่งหนึ่งในหลาย ๆ เรื่องนั้นก็คือเรื่องของการค้าบริการ ตามความตกลงว่าด้วยการค้าบริการ (General Agreement on Trade in Services หรือ GATs) โดยเฉพาะการที่บุคคลธรรมดาจากประเทศหนึ่งเข้าไปให้บริการในอีกประเทศหนึ่ง (Movement of Natural Person)  หรือการเข้ามาทำงานของคนต่างด้าวนั่นเอง
ในการศึกษาเรื่องสิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทยภายใต้กรอบสนธิ
สัญญาระหว่างประเทศด้านการค้าและความตกลงเขตการค้าเสรีนี้  จึงกำหนดขอบเขตของการศึกษา โดยศึกษาจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน และจากลักษณะสาระสำคัญของพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว   โดยเฉพาะในเรื่องของสิทธิของคนต่างด้าวที่จะเข้ามาทำงานว่ามีอยู่อย่างไร  จากนั้นจึงศึกษาถึงพันธะกรณีที่ประเทศไทยมีอยู่ภายใต้ความตกลงทั่วไปว่าด้วยการค้าบริการ (GATs)ใน WTO และข้อกำหนดในความตกลงเขตการค้าเสรีไทยกับออสเตรเลีย  ทั้งนี้โดยมีวัตถุประสงค์
    

เพื่อให้เกิดความเข้าใจสถานะภาพของกฎหมายภายในที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน ว่ามีอยู่อย่างไร และมีปัญหาที่จะต้องแก้ไขอย่างไร   ทั้งนี้เพื่อให้เกิดประโยชน์ต่อสังคมและผู้ที่สนใจในการว่าจ้างคนต่างด้าวเข้าทำงาน  ซึ่งมีแนวโน้มว่าจะเข้ามาทำงานในประเทศไทยมากขึ้น อันเป็นผลจากการที่ประเทศไทยได้มีการเปิดเสรีทางการค้ากับชาติต่าง ๆ
        การศึกษาจะเริ่มจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน  ตัวบทของพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521   เหตุผลของการมีกฎหมาย  คำนิยามของคนต่างด้าว  งานที่ห้ามคนต่างด้าวทำ  การเข้ามาทำงานโดยกฎหมายพิเศษ  ต่อจากนั้นจะศึกษาถึงพันธะกรณีที่ประเทศไทยมีอยู่ตามความตกลงทั่วไปว่าด้วยการค้าบริการ (GATs)  และข้อกำหนดในเขตการค้าเสรีไทยกับออสเตรเลีย    รวมทั้งปัญหาของการปฏิบัติตามพันธะกรณีเหล่านั้น

I.   กฎหมายภายในที่เกี่ยวข้องกับการทำงานของคนต่างด้าว
1. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ 2540
    ตามมาตรา 4 กำหนดไว้ว่า  ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์  สิทธิ และเสรีภาพของบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครอง  อันเป็นบทกฎหมายที่รับรองสิทธิและเสรีภาพของคนที่อยู่ในประเทศไทย  สิทธิดังกล่าวนั้นเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่กฎหมายรับรองให้   แต่หากมีกฎหมายในลักษณะอื่นออกมาจำกัดสิทธิบางประการก็สามารถกระทำได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในเรื่องของสิทธิในการประกอบอาชีพของคนต่างด้าว  
ซึ่งในรัฐธรรมนูญเองก็ได้กำหนดไว้ในหมวด 3  สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทย  อันอยู่ในส่วนของมาตรา 50  ไว้ว่า บุคคลย่อมมีสิทธิเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม  โดยสิทธิในการประกอบอาชีพอย่างเสรีนี้  เมื่อพิจารณาว่ามาตรานี้อยูในหมวด 3  ซึ่งเป็นสิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทย  สิทธิดังกล่าวจึงหมายถึงสิทธิของคนสัญชาติไทยเท่านั้น
    ส่วนสิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวนั้น  เป็นสิทธิที่มีเงื่อนไขและตกอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญมาตรา 50 วรรค 2  ที่กำหนดว่า  การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐ หรือเศรษฐกิจของประเทศ   การคุ้มครองประชาชนในด้านสาธารณูปโภค  การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน  การจัดระเบียบ  การประกอบอาชีพ  ฯลฯ  ซึ่งในที่นี้หมายถึง  กฎหมายว่าด้วยการทำงานของคนต่างด้าวที่จะได้กล่าวในลำดับต่อไป   ดังนั้น เราสามารถกล่าวได้ว่าสิทธิในการเข้ามา
        

ทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทยนั้น เป็นสิทธิที่มีกฎหมายรับรองให้กระทำได้  แต่ทำโดยอยู่ภายใต้กรอบเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด

2.  พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521
2.1 เหตุการมีและบังคับใช้กฎหมาย
สืบเนื่องจากที่มีการยกเลิกประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 337    เพราะเป็นกฎหมายที่
ออกมาบังคับใช้มาเป็นเวลานาน และมีหลักการใช้บังคับเฉพาะคนต่างด้าว ซึ่งได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองเท่านั้น  ส่วนคนต่างด้าวบางประเภทที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักร  โดยไม่มีหลักฐานการได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เช่น ญวนอพยพ เป็นต้น
ไม่อยู่ในข่ายบังคับของกฎหมายนี้ และคนเหล่านี้ได้มาประกอบอาชีพหรือทำงานได้โดยเสรี ทำให้ดูเสมือนว่าเป็นผู้มีอภิสิทธิ์เหนือคนต่างด้าวอื่น ๆ  จึงต้องมีการเพิ่มบทบัญญัติเพื่อใช้บังคับแก่คนต่างด้าวเหล่านี้ด้วย  กล่าวคือ ตามกฎหมายฉบับใหม่นี้ คนต่างด้าวที่จะขอใบอนุญาตทำงานได้ จะต้องเป็นบุคคลที่เข้าเมืองมาโดยชอบด้วยกฎหมายว่าด้วยกฎหมายคนเข้าเมืองนั่นเอง (ที่มาจากหมายเหตุท้าย พระราชบัญญัติ การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521)
2.2 คำนิยามของคนต่างด้าว
ตามมาตรา 5   ของกฎหมายฉบับนี้ ได้ให้คำนิยามของคนต่างด้าวไว้ว่า หมายถึง
บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย  ซึ่งย่อมหมายถึง บุคคลที่เสียสัญชาติไทยด้วย
2.3 งานที่ห้ามคนต่างด้าวทำ
ตามมาตรา 6    ได้ให้อำนาจในการออกพระราชบัญญัติกำหนดงานในอาชีพหรือ
วิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ  ซึ่งต่อมาได้มีการออกพระราชกฤษฎีกากำหนดงานในอาชีพและวิชาชีพที่ห้ามคนต่างด้าวทำ  พร้อมทั้งบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดงานที่ห้ามคนต่างด้าวทำ จำนวน 39 อาชีพ  ทั้งนี้เพื่อสงวนไว้ให้กับคนไทย  




            

2.4 การเข้ามาทำงานของคนต่างด้าวโดยกฎหมายพิเศษ
ตามมาตรา 10  แห่งพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว ได้กำหนดไว้ว่า  
คนต่างด้าวซึ่งได้รับอนุญาตให้เข้ามาทำงานในประเทศไทย ตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุนหรือกฎหมายอื่น  ให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่ออธิบดี หรือเจ้าพนักงานซึ่งอธิบดีมอบหมาย  กล่าวคือ เป็นคนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตให้ทำงานในธุรกิจที่มีการส่งเสริมการลงทุน ซึ่งมักจะเป็นกิจการขนาดใหญ่มีเงินลงทุนเป็นจำนวนมาก  อีกทั้งตำแหน่งงานที่จะเข้าทำนั้น มักจะเป็นตำแหน่งในด้านฝ่ายบริหาร  ผู้เชี่ยวชาญ  ช่างเทคนิค หรือผู้ฝึกสอน  เป็นต้น
ก. กรณีตามพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520
      มาตรา 26 แห่งพระราชบัญญัตินี้ได้กำหนดไว้ว่า “ภายใต้บังคับกฎหมายว่าด้วยการ
ทำงานของคนต่างด้าวเพียงเท่าที่พระราชบัญญัตินี้มิได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น ให้คนต่างด้าวที่เข้ามาศึกษาลู่ทางลงทุนหรือเข้ามาทำงานเป็นช่างฝีมือหรือผู้ชำนาญการได้รับอนุญาตให้ทำงานตามตำแหน่งที่คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนเห็นชอบ
ข. กรณีตามพระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522
มาตรา 46  แห่งพระราชบัญญัตินี้  กำหนดว่า  ภายใต้บังคับกฎหมายว่าด้วยการ
ทำงานของคนต่างด้าวเพียงเท่าที่พระราชบัญญัตินี้มิได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น  ให้คนต่างด้าวซึ่งเป็นช่างฝีมือหรือผู้ชำนาญการ ได้รับอนุญาตทำงานเฉพาะตำแหน่งที่คณะกรรมการของการนิคมฯเห็นชอบ
ค. กรณีตามพระราชบัญญัติปิโตรเลียม พ.ศ. 2514
มาตรา 69  ภายใต้บังคับกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เพียงเท่าที่กฎหมายนี้มิได้
บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น   ผู้รับสัมปทานและผู้รับอ้าง ซึ่งได้ทำสัญญาอ้างเหมาโดยตรงกับผู้รับสัมปทานมีสิทธินำช่างฝีมือและผู้เชี่ยวชาญ รวมตลอดถึงคู่สมรสและบุตรที่อยู่ในอุปการะ ซึ่งเป็นคนต่างด้าวเข้ามาในราชอาณาจักรตามความจำเป็นในการประกอบกิจการปิโตรเลียม…”
“การอนุญาตให้คนต่างด้าวทั้งสามประเภทนี้เข้ามาทำงานถือเป็นการได้รับอนุญาตให้
ทำงานตามกฎหมายพิเศษ  มิใช้การอนุญาตตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521  แต่การออกใบอนุญาตยังเป็นอำนาจหน้าที่ของอธิบดีหรือเจ้าพนักงานซึ่งอธิบดีมอบหมายตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521”    (ที่มา วิทยานิพนธ์ สิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทย: ศึกษากระบวนการในการเข้าสู่สิทธิในการทำงานในประเทศไทย โดย ชลิดา โตสิตระกูล)
       

         II.    พันธะกรณีของประเทศไทยที่มีอยู่ตามกรอบสนธิสัญญาระหว่างประเทศและความตกลงเขตการค้าเสรี

1.  ตามกรอบสนธิสัญญาระหว่างประเทศด้านการค้า
        การที่ประเทศไทยได้เข้าร่วมในกรรมสารสุดท้าย (Final Act) ของ GATT   ตามความตกลงมาราเกรซ  อันเป็นความตกลงพหุภาคี ซึ่งก่อตั้งองค์การการค้าโลก (WORLD TRADE ORGANIZATION หรือ WTO)  ส่งผลให้ประเทศไทยมีพันธะกรณีที่จะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขขององค์การนี้  ซึ่งมีวัตถุประสงค์หลักในการเปิดการค้าเสรีทั้งในด้านสินค้าและในด้านการค้าบริการ  โดยเฉพาะอย่างยิ่งในด้านการค้าบริการ (General Agreement on Trade in Services หรือ GATs)  ซึ่งได้นำหลัก
ในเรื่องของการไม่เลือกปฎิบัติ (Non Discrimination)  ซึ่งมีอยู่ 2 ประการมาใช้  คือ
- หลักปฏิบัติเยี่ยงผู้ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง (Most-Favoured Nation Treatment  
หรือ MFN)  ซึ่งเป็นหลักที่ หากประเทศไทยให้สิทธิประโยชน์แก่รัฐใดรัฐหนึ่ง  ก็ต้องให้แก่รัฐอื่น ๆ ที่เป็นภาคีด้วย  แม้รัฐที่สามจะไม่ได้รู้ถึงข้อเท็จจริงอันนั้นเลยก็ตาม
- หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment)  ซึ่งเป็นหลักที่ หากประเทศไทย
อนุญาตให้นำเข้าสินค้าหรือบริการจากรัฐที่เป็นภาคี WTO  เข้ามา  สินค้าหรือบริหารเหล่านั้นจะต้องได้รับการปฏิบัติเท่าเทียมกับสินค้าหรือบริการในประเทศ
ทั้งนี้รูปแบบของการค้าบริการภายใต้กรอบของ GATs นี้ มีอยู่ด้วยกัน 4 รูปแบบคือ
1) การค้าบริการข้ามพรมแดน (Cross-Boader trade on services)   โดยผู้
บริการและผู้รับบริการอยู่คนละประเทศ เช่น การซื้อสินค้าผ่านทาง E-Commerce
2) การบริโภคข้ามพรมแดน (Communication Aboard)  ซึ่งก็คือ  การค้าบริการ
ที่บุคคลจากประเทศหนึ่งเดินทางเข้ามาขอรับบริการในประเทศของผู้ให้บริการ (movement of consumers to another member country)   เช่น การที่ต่างชาติเดินทางเข้ามาท่องเที่ยวในประเทศไทย
3) ตั้งสำนักงาน (Commercial Presence)  การค้าบริการโดยผู้ประกอบการจาก
ประเทศหนึ่งเข้ามาจัดตั้งธุรกิจเพื่อให้บริการในอีกประเทศหนึ่ง  (the right to operate business through legal entities in another member country)  เช่น การเข้ามาร่วมทุน (Joint Venture)  การไปเปิดร้านอาหารไทยในต่างประเทศ

        

4) การเคลื่อนย้ายบุคคลากร (Movement of Natural Person)  ซึ่งก็คือ การค้า
บริการโดยบุคคลธรรมดาจากประเทศหนึ่ง เข้าไปให้บริการในอีกประเทศหนึ่ง  (Tempory Movement of national person: providing the services in another member country)  อันเกี่ยวข้องกับกฎหมายคนเข้าเมืองและสิทธิในการเข้ามาทำงานของคนต่างด้าว  เช่น พ่อครัวไทยไปทำงานในต่างประเทศ  หรือผู้เชี่ยวชาญด้านเทคนิคเข้ามาทำงานในประเทศไทย
        การที่ประเทศไทยได้เปิดเสรีด้านการค้าบริการ GATs ตามหลักดังกล่าวนั้น  มีผลเท่ากับเป็นการเปิดเสรีให้ต่างชาติเข้ามาสู่ตลาดภายในได้โดยตรง  โดยเฉพาะอย่างยิ่งใน 10 สาขาบริการ  คือ บริหารธุรกิจ  การสื่อสารคมนาคม  การก่อสร้างและวิศวกรรม  การจัดจำหน่าย  ด้านสิ่งแวดล้อม การเงิน การศึกษา  นันทนาการ  วัฒนธรรมและการกีฬา  การท่องเที่ยว และการขนส่ง)  ตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2538  ยกเว้นบริการด้านการเงินในธุรกิจธนาคารและเงินทุน จะมีผลผูกพันตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2542 และบริการด้านโทรคมนาคมขั้นพื้นฐานจะเปิดเสรีในปี พ.ศ. 2549
        การผูกพันในบริการ 10 สาขาข้างต้น  เป็นการผูกพันเพียงเท่าที่กฎหมายซึ่งบังคับใช้อยู่ในปัจจุบันได้ให้อำนาจไว้เท่านั้น  กล่าวคือ   เปิดให้ชาวต่างชาติได้เข้ามาถือหุ้นในบริษัทได้ไม่เกิน49% และจำนวนผู้ถือหุ้นไม่มากกว่าคนไทย
        สำหรับการประกอบอาชีพ  ซึ่งเป็นรูปแบบที่ 4  ของ GATs  นั้น เปิดโอกาสให้คนต่างด้าวเข้ามาประกอบอาชีพได้เฉพาะในระดับผู้บริหาร  ผู้จัดการ  ผู้เชี่ยวชาญ  โดยยึดหลักว่าเป็นตำแหน่งงานที่ต้องไม่เข้ามาแย่งงานคนไทย และเป็นตำแหน่งที่คนไทยยังไม่ค่อยมีความสามารถที่จะทำได้  แต่ยังคงไม่เปิดให้คนต่างด้าวประกอบอาชีพที่สงวนไว้สำหรับคนไทย ตามพระราชบัญญัติกำหนดงานในอาชีพ และวิชาชีพที่ห้ามมิให้คนต่างด้าวทำ  พ.ศ. 2522  ซึ่งมีอยู่ 39 อาชีพ

2. ตามกรอบความตกลงเขตการค้าเสรี (Free Trade Area , FTA)
การศึกษาในส่วนนี้จะมุ่งเน้นเฉพาะความตกลงเขตการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย ซึ่ง
เป็นความตกลง FTA  ฉบับแรกที่มีผลบังคับของไทย  โดยมีผลเมื่อวันที่  1 มกราคม 2548
หลักเกณฑ์สำคัญที่ประเทศไทยมีพันธะกรณีที่ต้องอนุญาตให้ชาวออสเตรเลียเข้า
มาทำงานในประเทศไทยภายใต้กรอบความตกลง FTA  มีดังต่อไปนี้

        

    เงื่อนไขของนายจ้าง
1) นายจ้างที่จะสามารถจ้างลูกจ้างชาวออสเตรเลียเข้าทำงานได้นั้น ต้องเป็นบริษัท
ไทยหรือบริษัทต่างด้าวที่จดทะเบียนในประเทศไทย โดยมีผู้ถือหุ้นเป็นชาวออสเตรเลียไม่น้อยกว่า 50%  อีกทั้งหากเป็นธุรกิจที่อยู่ภายในบัญชีภายใต้พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542  บริษัทนั้นต้องได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการตามพระราชบัญญัตินี้ด้วย  เช่น กรณีเป็นบริษัทที่ชาวออสเตรเลียเข้ามาลงทุนในประเทศไทยเพื่อประกอบธุรกิจศูนย์แสดงสินค้านานาชาติขนาดใหญ่ อันเป็นธุรกิจที่อยู่ในบัญชีสาม (21)  ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542  ตามข้อตกลง FTA  ไทย-ออสเตรเลีย กำหนดให้คนออสเตรเลียถือหุ้นได้ 60%  (ดูจาก : หลักเกณฑ์ในการขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542   ภายใต้ความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย กรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์)  กรณีนี้ บริษัทสามารถว่าจ้างชาวออสเตรเลียให้เข้ามาปฏิบัติงานในบริษัทได้
2)   นอกจากนี้  บริษัทยังสามารถที่จะบริการขอ  VISA  และ  WORK PERMIT  ให้กับ
ชาวออสเตรเลียได้ที่หน่วยงาน  ONE STOP SERVICES   ทั้งนี้ โดยไม่จำเป็นว่าบริษัทจะมีสินทรัพย์เกินกว่า 30 ล้านบาท อันเป็นไปตามหลักในเรื่องการให้ความสะดวกและลดขั้นตอนในการขอนุญาตตามกรอบความตกลง
3) อย่างไรก็ตาม  จำนวนชาวออสเตรเลียที่จะเข้ามาทำงานให้กับบริษัทนั้น ยังคง
ต้องอยู่ภายใต้กรอบของพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521
        คุณสมบัติของคนต่างด้าวและเงื่อนไขของการอนุญาตให้ทำงาน
ภายใต้กรอบความตกลง FTA  ไทย ออสเตรเลีย  ในบทที่ 10  การเคลื่อนย้ายบุคคล
ธรรมดา ข้อ 1002  ในเรื่องบทนิยาม และข้อ 1003   ในเรื่องเงื่อนไขของการอนุญาตให้ทำงาน  ได้กำหนดคุณสมบัติและเงื่อนไขให้คนต่างด้าว  (ออสเตรเลีย)   สามารถเดินทางเข้ามาทำงานในประเทศไทย  ดังนี้
1. นักลงทุน (INVESTOR)  หมายถึง  ชาวออสเตรเลียผู้โอนเงินเข้ามาลงทุนในไทยไม
น้อยกว่า 2 ล้านบาท   



   

2. ผู้โอนย้ายภายในกิจการ (INTRA-CORPORATE TRANSFER)  หมายถึง  ลูกจ้าง
ซึ่งเป็นชาวออสเตรเลียในตำแหน่งผู้จัดการ  ผู้บริหาร  ผู้เชี่ยวชาญ  ซึ่งทำงานให้กับผู้ให้บริการ ผู้ลงทุน หรือนิติบุคคลสัญชาติออสเตรเลีย  ซึ่งจัดตั้งขึ้นในประเทศไทย  สามารถโอนย้ายเข้าไปทำงานในบริษัทสาขา  โดยได้รับอนุาตให้ทำงานเป็นเวลา 1 ปี (สามารถขอต่ออายุใบอนุญาตได้คราวละ 1 ปี แต่ไม่เกิน 5 ปี  ทั้งนี้นายจ้างจะต้องนำเงินเข้ามาใช้จ่ายในประเทศไทยไม่น้อยกว่า 3 ล้านบาทต่อลูกจ้างชาวออสเตรเลีย 1 คน) ส่วนหลักเกณฑอื่น ๆ ให้อยู่ภายใต้กรอบของพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.2521
3. ผู้ให้บริการตามสัญญา (CONTRACTUAL  SERVICE  SUPPLIER)  หมายถึง
ชาวออสเตรเลียที่ได้ปฏิบัติตามข้อกำหนด กฎหมาย ระเบียบ นโยบายหรือปฏิบัติตามมาตรฐานตามความตกลงไทย-ออสเตรเลีย เพื่อที่จะได้สิทธิเข้ามาทำงานในประเทศไทย ซึ่งเแบ่งเป็น  
3.1 ลูกจ้างของผู้ให้บริการหรือนิติบุคคลของออสเตรเลีย  ซึ่งไม่ได้มีการเข้ามาจัดตั้ง
หรือเข้ามาลงทุนในไทย   แต่ได้ทำสัญญาบริการกับนิติบุคคลที่จดทะเบียนและมีการดำเนินธุรกิจในไทย  กล่าวคือ ลูกจ้างของคู่สัญญาดังกล่าวก็สามารถเข้ามาทำงานที่เกี่ยวข้องกับนิติบุคคลคู่สัญญาที่อยู่ในไทย
3.2 ชาวออสเตรเลียที่ได้รับการว่าจ้างตามสัญญาจ้าง  โดยนิติบุคคลไทยหรือ
ออสเตรเลียที่เข้ามาจดทะเบียนจัดตั้งและมีการดำเนินธุรกิจในไทย  
4.  ผู้เยี่ยมเยียนธุรกิจ (Business Visitor)  ชาวออสเตรเลีย ซึ่งเป็นผู้ขายบริการ ผู้ลง
ทุนหรือผู้แทนของผู้ลงทุน ที่ได้รับอนุญาตให้เข้าเมืองชั่วคราวเพื่อเจรจาขายสินค้า   โดยการเจรจานั้นไม่เกี่ยวกับการขายตรงต่อสาธารณชนทั่วไป   กรณีนี้ไทยจะออกใบอนุญาตทำงานให้แก่บุคคลเหล่านั้นเป็นระยะเวลา 90 วัน   
5. ผู้เชี่ยวชาญ (Specialist)    หมายถึง   ชาวออสเตรเลียภายในองค์การซึ่งมีความรู้
ความชำนาญทางวิชาการระดับสูง และผู้ที่มีความรู้ด้านการบริหาร  เครื่องมือวิจัย  เทคนิค หรือการจัดการขององค์กร หรือบุคคลากรที่มีคุณวุฒิทางวิชาการหรือวิชาชีพระดับสูง  และมีความเชี่ยวชาญและประสบการณ์  


        

ทั้งนี้  ลักษณะหรือตำแหน่งงานที่คนออสเตรเลียจะเข้ามาทำงานในประเทศไทยภายใต้
กรอบความตกลง FTA นั้น ต้องไม่ใช่งานหรืออาชีพที่สงวนไว้ 39 อาชีพ  ตามพระราชกฤษฎีกา พ.ศ. 2522        

III. ปัญหาของการปฏิบัติตามพันธะกรณีความตกลงเขตการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย
การที่ประเทศไทยนั้นทำความตกลงเขตการค้าเสรีกับประเทศออสเตรเลีย ย่อมหมาย
ความว่า ประเทศไทยได้ให้สิทธิพิเศษแก่ประเทศออสเตรเลียมากกว่าประเทศอื่นๆ  ที่เป็นภาคีในองค์การการค้าโลก (WTO)  แต่อย่างไรก็ดี การให้สิทธิพิเศษนั้น ไม่ถือว่าเป็นสิ่งที่ขัดต่อพันธะกรณีของ WTO  เพราะเป็นกรณีเข้าข้อยกเว้นตามมาตรา 24  ของ FINAL ACT   ที่  WTO  ได้กำหนดไว้
        ปัญหากลับมาอยู่ที่ความตกลงเขตการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย โดยเฉพาะในเรื่องของสิทธิและมาตรฐานแรงงานที่ไม่เท่าเทียมกันระหว่างคนไทย กับคนออสเตรเลีย   โดยแบ่งออกเป็น 2 ปัญหา คือ
1. กรณีสิทธิในเรื่องแรงงานที่ให้แก่คนออสเตรเลียแตกต่างกับคนไทย
ตามพระราชกฤษฎีกา พ.ศ. 2522  ที่ออกตามพระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าวยังคงสงวนอาชีพไว้ให้แก่คนไทย จำนวน 39 อาชีพ  นั่นจะถือเป็นการเลือกปฏิบัติต่อชาวต่างชาติหรือไม่  จากการศึกษาพบว่า สิทธิในการประกอบอาชีพของคนไทยนั้น เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 50 “…บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพ…”  ซึ่งมาตราดังกล่าวอยู่หมวด 3 อันเป็นสิทธิและเสรีภาพของคนไทย  สิทธินี้จึงหมายถึงคนไทยเท่านั้น

 

        ส่วนสิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวนั้น  เป็นสิทธิที่มีเงื่อนไขและตกอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ มาตรา 50 วรรค 2  ที่กำหนดว่า “การจำกัดเสรีภาพจะกระทำมิได้เว้นแต่ โดยอาศัยอำนาจตามกฎหมาย.. เพื่อประโยชน์ในการ…ประกอบอาชีพ…”  ดังนั้น เมื่อกฎหมายการทำงานของคนต่างด้าว ได้กำหนดเงื่อนไขการทำงานของคนต่างด้าวไว้แล้ว แม้จะทำให้สิทธินั้นแตกต่างจากคนไทย  ก็ไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติและไม่ขัดต่อพันธะกรณีความตกลงระหว่างประเทศ  





        

2. มาตรฐานแรงงานที่ไม่เท่าเทียมกันระหว่างคนไทยกับคนต่างด้าว

 

กรณีที่ตำแหน่งงานของคนต่างด้าวกับของคนไทย เป็นตำแหน่งเดียวกัน เช่น เป็นผู้จัดการ  ผู้บริหาร หรือผู้เชี่ยวชาญพิเศษ  แต่มาตรฐานในเรื่องต่าง ๆ ตามกฎหมายความคุ้มครองแรงงาน เช่น  เงินเดือน   สิทธิในการหยุดพักผ่อน   หรือสวัสดิการต่างๆ    คนต่างด้าวกลับได้สิทธิประโยชน์หรือมีมาตรฐานแรงงานที่ดีกว่าคนไทย  ในกรณีนี้ ผู้เขียนเห็นว่าไม่ขัดต่อหลักกฎหมายระหว่างประเทศแต่อย่างใด    ไม่ว่าจะเป็นหลักปฏิบัติเยี่ยงผู้ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง   (MOST-FAVOURED NATION TREATMENT, MFN)  ซึ่งเป็นเรื่องที่ประเทศไทยได้ให้สิทธิประโยชน์แก่รัฐใดรัฐหนึ่ง  และก็ต้องให้แก่รัฐอื่น ๆ อย่างเท่าเทียมกัน  หรือหลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (NATIONAL TREATMENT)  ซึ่งเป็นกรณีที่หากประเทศไทยอนุญาตให้นำเข้าสินค้า/บริการจากรัฐต่างประเทศ ซึ่งเป็นภาคีใน WTO เข้ามา  สินค้าที่เข้ามาต้องได้รับการปฏิบัติที่เท่าเทียมกับสินค้า/บริการในประเทศ

        สำหรับกฎหมายภายในนั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายแรงงาน ซึ่งเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน  ที่ไม่อาจมีการตกลงหรือเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์ขั้นต่ำในมาตรฐานแรงงาน  ในกรณีนี้ก็ไม่อาจที่จะนำมาปรับได้ เพราะมาตรฐานแรงงานที่ให้แก่คนไทยในตำแหน่งผู้บริหาร  ผู้จัดการ ผู้เชี่ยวชาญนั้น ยังสูงกว่ามาตรฐานขั้นต่ำในกฎหมายแรงงาน

        ดังนั้น  ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า การให้สิทธิในเรื่องมาตรฐานแรงงานแก่คนต่างด้าวมากกว่าคนไทยนั้น  สามารถกระทำได้ เพราะเป็นสิทธิที่มีเงื่อนไขที่ให้แก่คนต่างด้าว และการให้สิทธินั้น ไม่กระทบต่อสิทธิขั้นพื้นฐานที่กฎหมายแรงงานมุ่งคุ้มครอง


                    บทสรุป

        จากการศึกษาพบว่าประเทศไทยได้มีการเตรียมความพร้อมในอันที่จะปฏิบัติตามพันธะกรณี ความตกลงการค้าเสรีไทย ออสเตรเลียแล้ว  เพราะมีการออกกฎหมายภายในหรือระเบียบกฎเกณฑ์ที่จะรองรับสิทธิในการเข้ามาทำงานของคนออสเตรเลียไว้เรียบร้อยแล้ว  แม้ว่าสิทธิในด้านของมาตรฐานแรงงานที่จะเกิดขึ้นนั้น เป็นสิทธิที่ให้มากกว่าคนไทยก็ตาม



    
        
                    

           บรรณานุกรม

1. ประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 337
2. พระราชบัญญัติการทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2521
3. General Agreement on Trade in Services
4. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพ.ศ. 2540
5. พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ.2510
6. พระราชบัญญัติการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2522
7. พระราชบัญญัติปิโตรเลียม พ.ศ.2514
8. วิทยานิพนธ์ สิทธิในการทำงานของคนต่างด้าวในประเทศไทย : ศึกษากระบวนการในการเข้าสู่สิทธในการทำงานในประเทศไทย  โดย ชลิดา  โตสิตระกูล
9. ความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย
10. พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542
11. หลักเกณฑ์ในการขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542  ภายใต้ความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย กรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์