อนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินในทางการค้าระหว่างประเทศ อาจารย์ ดร. วิลาวรรณ ลาภวงศ์วัฒนา (มังคละธนะกุล)ประธานกรรมการ (ตอนที่ 2)
บทที่ 1
บทนำ
1. ความเป็นมาและความสำคัญของสภาพปัญหา
คณะกรรมาธิการกฎหมายการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ (United Nation Commission on International Trade Law--UNCITRAL) เป็นคณะกรรมาธิการหนึ่งของสหประชาชาติที่มีความเชี่ยวชาญในการพัฒนากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ จัดตั้งขึ้นมาโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อลดอุปสรรคทางการค้าระหว่างประเทศ อันเนื่องมาจากความแตกต่างของกฎหมายในของแต่ละประเทศและประเทศไทยเป็นสมาชิกของ UNCITRAL อยู่ด้วยได้จัดทำอนุสัญญาว่าด้วยการโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินในทางการค้าระหว่างประเทศ (Convention on the Assignment of Receivables in International Trade 2001)
โดยคณะทำงานของ UNCITRAL ประกอบด้วยสมาชิก 36 ประเทศ[1] ได้ใช้เวลายกร่างอนุสัญญาฯ ประมาณ 4 ปี จนเสร็จสิ้นโดยได้รับการรับรองจากสมัชชาสหประชา-ชาติในสมัยที่ 56 เมื่อปลายปี 2544 โดยได้เปิดให้ประเทศต่าง ๆ ลงนามจนถึงวันที่ 31 ธันวาคม 2546 และจะต้องมีประเทศให้สัตยาบันจนครบ 5 ประเทศ ก่อนจะมีผลบังคับใช้
ณ ขณะนี้ มี 3 ประเทศ ที่เข้าร่วมลงนาม คือ ประเทศลักเซมเบิร์ก ประเทศ- มาดากัสการ์ และประเทศสหรัฐอเมริกา และอีกหนึ่งประเทศ ที่เพิ่งให้สัตยาบันไป เมื่อวันที่ 16 พฤศจิกายน 2548 คือ ประเทศไลบีเรีย
เนื่องจากการเกิดวิกฤติการณ์ทางเศรษฐกิจเมื่อ ปี 2540 ทำให้เกิดการหยุดชะงัก
ของกิจการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นผู้ประกอบการรายย่อยหรือรายเล็ก รวมทั้งผู้ประกอบ-
การรายใหญ่ด้วย เป็นผลทำให้ประเทศไทยต้องประสบกับปัญหาการขาดแหล่งเงินทุนหมุนเวียนในการนำมาประกอบการในช่วงนี้เองประเทศไทยได้มีธุรกรรมทางการเงินระหว่างประเทศ ประเภทใหม่ ๆ เกิดขึ้นมามากมายเพื่อการรองรับสนับสนุนและแก้ไขปัญหาทางเศรษฐกิจโดยการที่รัฐบาลพยายามให้สถาบันการเงินเข้ามาช่วยเหลือให้การจูงใจในเรื่องหลักทรัพย์
เนื่องจากประเทศไทยยังขาดการพัฒนากฎหมายอันเกี่ยวการทำธุรกิจทางการค้าและธุรกรรมทางการเงินระหว่างประเทศ จึงยังไม่เป็นที่มั่นใจแก่นักลงทุนทั้งในและ ต่างประเทศ เพราะภาพรวมเศรษฐกิจของประเทศนั้นยังขาดความมั่นคงและการพัฒนา ที่ก้าวหน้า จึงจำเป็นที่จะต้องหาวิธีหรือมาตรการมารองรับสนับสนุนในการพัฒนาเศรษฐกิจให้เจริญเติบโตบรรลุผลได้อย่างแท้จริงตามนโยบายของรัฐ
โดยเฉพาะปัจจุบัน เห็นได้ว่าธุรกิจที่เกิดจากทางการค้าระหว่างประเทศเป็นนโยบายอันสำคัญของรัฐที่มุ่งเน้นในด้านนี้เป็นอย่างมาก เพราะทั้งนี้จะเป็นปัจจัยอย่างหนึ่งที่จะขับเคลื่อนการพลังทางเศรษฐกิจ ดังเห็นได้ชัดจากแนวนโยบายของรัฐที่กำหนดให้มีการเปิดเสรีทางการค้า (FTA)[2] กับชาติต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นทางด้านการค้าสินค้าหรือการค้าบริการและการลงทุน รวมทั้งธุรกรรมทางการเงิน ซึ่งรัฐบาลได้มีนโยบายให้มีการเคลื่อนย้ายเงินทุนอย่างเสรี
ดังนั้น เพื่อส่งเสริมการพัฒนาเศรษฐกิจของประเทศให้มีความมั่นคงก้าวหน้าพร้อมที่จะต่อสู้กับนานาชาติได้โดยเฉพาะกับประเทศมหาอำนาจทางเศรษฐกิจและเพื่อการป้องกันที่จะพยายามมิให้ประเทศไทยกลับไปสู่วิกฤติการณ์ทางเศรษฐกิจอีกครั้ง จึง จำเป็นอย่างยิ่งที่ประเทศไทย จะต้องหามาตรการต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นเรื่อง การให้หาแหล่งเงินทุนในต่างประเทศโดยผ่านสถาบันการเงินของไทยที่ให้บริการด้านกิจการวิเทศธนกิจพร้อมทั้งส่งเสริมหรือให้การสนับสนุนธุรกิจของภาคเอกชนบางประเภทที่มีความสำคัญต่อเศรษฐกิจที่ก่อให้เกิดการไหลเวียนของเงินทุนโดยเฉพาะอย่างยิ่งการประกอบธุรกิจแฟกเตอริ่ง โปรเจ็คไฟแนนช์ สัญญาสัมปทาน รวมถึงหนี้ทางการค้าอื่น ๆ ที่มีความจำเป็นจะต้องรับโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินกับต่างประเทศ ซึ่งเห็นได้ว่า ในเรื่องต่าง ๆ เหล่านี้ สำหรับประเทศไทยยังขัดข้องอยู่มาก เนื่องจากขาดแหล่งเงินทุนที่มาสนับสนุน โดยเฉพาะธุรกิจขนาดกลางและขนาดเล็ก ที่มีขีดจำกัดในการกู้ยืมเงินอยู่ จึงจำเป็นที่รัฐต้องปรับปรุงกฎหมายควบคู่กับนโยบายของรัฐ โดยเฉพาะนโยบายทางด้านการค้าระหว่างประเทศและการเปิดเสรีทางการเงินนั้นนับว่าเป็นปัจจัยที่สำคัญที่จะก่อให้เกิดการไหลเวียนของเงินทุนทั้งภายในและภายนอกประเทศในการขับเคลื่อนทางเศรษฐกิจให้เข้มแข็งขึ้น
อนุสัญญาฯ ฉบับนี้ เกิดขึ้นมาเพื่อรองรับหลักของ Receivable Financing โดยเฉพาะ และมีเป้าหมายหลัก เพื่อขจัดปัญหาและอุปสรรคด้านกฎหมายในการโอนสิทธิเรียกร้องให้สามารถทำได้ง่ายและรวดเร็วขึ้น อันจะทำให้ผู้ประกอบธุรกิจและสถาบันการเงินสามารถหาแหล่งเงินทุนในการประกอบธุรกิจ โดยการนำสิทธิเรียกร้องที่ตนมีอยู่เหนือ ลูกหนี้ของตนตามสัญญากู้ยืมเงินไปเป็นหลักประกันการกู้ยืมเงินจากต่างประเทศได้ แต่ต่อมาได้ขยายขอบเขตกว้างขึ้น โดยมิได้จำกัดเฉพาะเรื่องมูลหนี้ตามสัญญากู้ยืมเงินเท่านั้น แต่ครอบคลุมถึงสิทธิเรียกร้องประเภทต่าง ๆ ทั้งที่เป็นการโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินที่เกิดจากการซื้อขายสินค้า (Trade Receivable) และสิทธิเรียกร้องทางการเงินที่ไม่ได้เกิดจากการซื้อขายสินค้าด้วย (Non-trade Receivable) เช่น การทำเงินกู้เพื่อปรับปรุงฐานะการเงินของกิจการ (Capital Obligation Ratio) หรือเพื่อการปรับปรุงการกระจายตัวของการลงทุน (Portfolio Diversification) และธุรกรรมทางการเงินบางประเภทอันเกี่ยวกับการโอนสิทธิเรียกร้องระหว่างประเทศในหลาย ๆ อย่าง อันเกี่ยวกับการบริการระหว่างธุรกิจที่มีลักษณะเป็นการเฉพาะ อาทิ แฟกเตอริ่ง ฟอร์ฟิตติ้ง สิทธิเรียกร้องที่ได้จากผู้บริโภค (Consumer Receivables) สิทธิเรียกร้องที่เกิดจากสัญญาของรัฐ หรือองค์กรของรัฐ อีกทั้งยังครอบคลุมถึงเทคนิคการเงินใหม่ ๆ เช่น การแปลงสินทรัพย์ให้เป็นหลักทรัพย์ (Securitisation) และโปรเจ็คไฟแนนช์ (Project Finance) สิทธิเรียกร้องทางการเงินที่เกิดจากสัญญาในระบบการชำระหนี้สุทธิ (Netting Agreement) ที่สถานะของสัญญาในระบบนั้นสิ้นสุดลงแล้ว เป็นต้น
แม้ว่าอนุสัญญาฯ จะยังไม่มีผลบังคับใช้ แต่ก็มีแนวโน้มว่าอนุสัญญาฯ จะได้รับการยอมรับจากนานาประเทศ ตามหลัก Lex Ferenda[3] เพราะเป็นการพัฒนาทางด้านกฎหมายการค้าระหว่างประเทศที่สำคัญให้กฎหมายประเทศต่าง ๆ มีความสอดคล้อง รองรับพัฒนาการทางการค้าที่เกิดขึ้นใหม่
วัตถุประสงค์ของการจัดทำอนุสัญญาฯ ฉบับนี้เพื่อให้เกิดหลักการอ้างอิงในการใช้กฎหมายที่ชัดเจนว่า จะยึดกฎหมายประเทศใดเป็นหลัก ในกรณีเกี่ยวพันกับธุรกรรมทางการโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินระหว่างประเทศ หรือการโอนระหว่างประเทศ ซึ่งสิทธิเรียกร้องทางการเงินที่เกิดในประเทศเพื่อขจัดปัญหาและอุปสรรคด้านกฎหมายในการโอนสิทธิเรียกร้องให้สามารถทำได้และรวดเร็วขึ้น ซึ่งจะเป็นเครื่องมือที่ทำให้ผู้ประกอบ-การของประเทศสมาชิกแห่งอนุสัญญาฯ สามารถเข้าถึงแหล่งสินเชื่อได้ง่ายขึ้น
อย่างไรก็ตาม เนื่องจากการโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินระหว่างประเทศอาจ ทำให้ลูกหนี้แห่งสิทธิเรียกร้องนั้นได้รับผลกระทบจากหลักกฎหมายของแต่ละประเทศที่มีความแตกต่างกันอนุสัญญาจึงได้วางหลักเท่าที่จำเป็นโดยให้มีผลกระทบต่อลูกหนี้น้อยที่สุด
โดยขอบเขตอนุสัญญานี้จะใช้บังคับในกรณีที่ เป็นการโอนสิทธิในหนี้เงินที่เป็นสิทธิระหว่างประเทศ เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นในกรณีที่ผู้โอนสิทธิและลูกหนี้แห่งสิทธิอยู่กันคนละประเทศ และเป็นการโอนระหว่างประเทศ กล่าวคือ เป็นการโอนที่ผู้โอนและผู้รับโอนอยู่กันคนละประเทศ
ทั้งนี้ ผู้โอนสิทธิดังกล่าวต้องเป็นคนของประเทศที่เป็นภาคีของอนุสัญญานี้ด้วย อย่างไรก็ตาม ลูกหนี้จะมีสิทธิและหน้าที่ตามอนุสัญญานี้ก็ต่อเมื่อ ลูกหนี้เป็นคนของประเทศที่เป็นภาคี หรือสัญญา (Sale Contract) อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายของประเทศภาคี
โดยหลักสิทธิที่จะโอนภายใต้อนุสัญญานี้ต้องเป็นสิทธิในหนี้เงินเท่านั้น สิทธิในหนี้เงินนั้นจะเป็นสิทธิที่มีอยู่แล้วก่อนหรือขณะทำสัญญาโอน สิทธิในหนี้เงินที่จะเกิดขึ้นในอนาคตหลังทำสัญญาโอน[4] หรือจะมีการโอนสิทธิในหนี้เงินมากกว่าหนึ่งจำนวน ก็ได้ หรือจะมีการโอนสิทธิในหนี้เงินเพียงบางส่วนก็ได้ หรือสิทธิในดอกผลที่ยังไม่ได้จัดสรร[5]เป็นต้น
ตัวอย่างเช่น หากผู้ประกอบธุรกิจต้องการหาแหล่งสินเชื่อมาเพิ่มเติมในการดำเนินธุรกิจ ผู้ประกอบธุรกิจก็สามารถนำสิทธิเรียกร้องไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินได้ ซึ่งหากลำพังเพียงแต่กู้ยืมในประเทศไทยก็พิจารณาไปตามลักษณะนิติกรรมที่ทำกันตามกฎหมายภายในที่เกี่ยวข้อง
หากผู้ประกอบธุรกิจของประเทศไทยขาดแหล่งสินเชื่อและต้องการหาแหล่ง สินเชื่อให้มากขึ้น ด้วยการนำสิทธิเรียกร้องทั้งหลายที่ตนมีอยู่เหนือลูกหนี้ไปเป็นหลัก-ประกันการกู้ยืมเงินกับต่างประเทศ ก็จะเกิดเป็นการโอนสิทธิเรียกร้องระหว่างประเทศขึ้น เพื่อความเข้าใจในการศึกษา ผู้ศึกษาขอยกตัวอย่างให้เห็นดังนี้
บริษัท 1 จำกัด ต้องการหาแหล่งสินเชื่อจากต่างประเทศ โดย บริษัท 1 จำกัด เป็นเจ้าหนี้ของบริษัท 2 จำกัด (ทั้งนี้บริษัท 1 และ 2 ตั้งอยู่ในประเทศไทย) บริษัท 1 จำกัด ก็นำสิทธิเรียกร้องที่ตนมีอยู่เหนือลูกหนี้บริษัท 2 จำกัด ไปเป็นหลักประกันในการกู้ยืมเงินจากต่างประเทศ (สมมุติเป็นบริษัท 3 จำกัด) ตั้งอยู่ในสหรัฐอเมริกา การโอนสิทธิเรียกร้องระหว่างประเทศก็จะเกิดขึ้นทันที
เมื่อเป็นเช่นนี้ก็จะต้องมาพิจารณาถึงลักษณะธุรกรรม หรือนิติกรรมที่ทำกัน ว่าเข้าเอกเทศสัญญาใดสัญญาหนึ่งที่กฎหมายภายในของไทยมีการบัญญัติรองรับไว้ เพราะ เนื่องจากกฎหมายบางประเทศ ในเรื่องการโอนสิทธิฯ และรับช่วงสิทธิฯ นั้นในสภาพความเป็นจริง แม้จะมีหลักกฎหมายใกล้เคียงกัน หรือเป็นไปในทำนองเดียวกัน แต่กฎหมายบางประเทศอาจจะมีความแตกต่างกันในรายละเอียดบางส่วน ทำให้การโอนสิทธิเรียกร้องและการรับช่วงสิทธิฯ ของกฎหมายภายในแต่ละประเทศที่บัญญัติไว้ไม่สอดคล้องกัน จึงทำให้เกิดอุปสรรคในการทำการค้าระหว่างประเทศ เนื่องจากความเข้าใจที่ไม่ตรงกัน
ในที่นี้หมายถึง สิทธิที่จะโอนไปกับสิทธิที่จะได้รับโอนไม่เท่าเทียมกัน ทำให้การโอนสิทธิฯ และการรับช่วงสิทธิฯ ต่อเนื่องกันไปนั้นขาดตอนลง อาจจะไม่ได้รับสิทธิอย่างเต็มเม็ดเต็มหน่วย หรือประเทศผู้รับโอนคนสุดท้าย อาจจะได้สิทธิไม่ดีเท่ากับรายแรก หรือไม่ได้สิทธิเท่าที่ตนควรจะได้รับ
ตัวอย่างเช่น การสลักหลังประทวนสินค้า หรือสลักหลังตราสารสิทธิที่มีการโอนต่อเนื่องกันไปโดยผู้รับโอนสิทธิฯ จะอยู่คนละประเทศกัน กฎหมายแต่ละประเทศนั้นจึงเป็นอุปสรรคไม่สามารถที่จะโอนสิทธิเรียกร้องหรือรับช่วงสิทธิฯ ได้เท่ากับสิทธิดั้งเดิมที่โอนมากันตั้งแต่แรก ดังนั้น สิทธิของผู้รับโอนที่ผู้รับโอน หรือผู้รับช่วงสิทธิคนสุดท้ายจะได้รับ อาจจะไม่เท่ากับตอนที่โอนมาตั้งแต่แรก ทำให้ตนไม่สามารถใช้สิทธิได้อย่างเต็มที่ เพราะกฎหมายของเจ้าหนี้ผู้รับโอนของแต่ละประเทศแตกต่างกันจึงทำให้ขาดความ คล่องตัวในการโอนสิทธิเรียกร้องนั้น ๆ
ด้วยเหตุนี้เอง UNCITRAL จึงพยายามให้รัฐต่าง ๆ ปรับใช้กฎหมายของตนเพื่อให้มีการโอนสิทธิในลักษณะต่อเนื่องสามารถกระทำได้อย่างสมบูรณ์แบบ อนุสัญญาฯ ฉบับนี้ จึงเป็นแนวโน้มของกฎหมายระหว่างประเทศที่เป็นผลมาจากการเจรจาของนานาชาติ เห็นว่า ถ้าจะขจัดอุปสรรคนี้ออกไปเพื่อให้เกิดความคล่องตัวต่อการโอนสิทธิเรียกร้องระหว่างประเทศก็ควรจะต้องปรับระบบกฎหมายให้สอดคล้องกัน จึงจะสามารถขจัดอุปสรรคในทางการค้าและบริการข้ามพรมแดนระหว่างประเทศได้ ด้วยการแก้ไขปรับปรุงกฎหมายภายในแต่ละประเทศให้เป็นไปในทางเดียวกัน
อย่างไรก็ดี ในการทำนิติกรรมระหว่างประเทศที่มีความแตกต่างในด้านการบังคับใช้กฎหมาย (Law Applicable) ดังนั้น จึงมีปัญหาที่ต้องศึกษาต่อมาว่า สำหรับประเทศไทยแล้วนั้น
1) จะรับเอาอนุสัญญาฯ ฉบับนี้หรือไม่ ซึ่งการรับหรือไม่รับนั้น เป็นแนวทางนโยบายของรัฐที่จะต้องพิจารณา แต่ถ้าประเทศไทยไม่รับ ก็จะก่อให้เกิดปัญหา ในกรณีว่าหากมีข้อพิพาททางการค้าระหว่างประเทศต่อกัน ประเทศไทยก็ต้องปรับใช้กฎหมายว่าด้วยการขัดกัน อันเป็นเรื่องที่ยุ่งยากหากคู่สัญญามิได้ตกลงกันว่าให้ใช้กฎหมายประเทศใดบังคับ เมื่อมีคดีขึ้นมาสู่ศาล ในทางปฏิบัติแล้ว ศาลก็ต้องนำผู้เชี่ยวชาญมา เบิกความหรือชี้แจงทั้งในข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายควบคู่กันไปไม่มีความแน่นอนเป็นบรรทัดฐานเดียวกัน และ
2) หากประเทศไทยจะรับเอาอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ ด้วยวิธีการเข้าเป็นภาคีก็มีปัญหาที่ต้องศึกษาต่อมาอีกว่า
(1) กฎหมายภายใน ในส่วนที่เกี่ยวกับการโอนสิทธิเรียกร้องที่มีอยู่ในขณะนี้ มีความเหมาะสมหรือสอดคล้องในการปรับใช้กฎหมายการโอนสิทธิเรียกร้องที่เกี่ยวพันกับสิทธิเรียกร้องทางการเงินในลักษณะที่เป็น Receivables Financing หรือไม่ เพราะอนุสัญญาฉบับนี้จะเกี่ยวพันกับสิทธิเรียกร้องทางการเงินหลายรูปแบบ ไม่ว่าจะเป็นการโอนสิทธิเรียกร้องที่เกี่ยวเนื่องกับการค้า เช่น Factoring หรือ Forfeiting หรือสิทธิเรียกร้องที่เกิดจากธุรกรรมทางการเงิน เช่น Securitization (การแปลงสินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์) Project Financing (โปรเจ็คไฟแนนช์) หรือที่อยู่ในรูปอื่น เช่น Refinancing of Loans[6] หรือ Real Estate Receivables (สิทธิเรียกร้องในธุรกรรมด้านอสังหาริมทรัพย์) เป็นต้น
(2) หากกฎหมายที่มีอยู่ยังไม่สอดคล้องรองรับเพียงพอ ประเทศไทยจะต้องมีการปรับปรุงเพิ่มเติมกฎหมายที่มีอยู่นั้น แค่ไหน เพียงไร หรือจะต้องอนุวัติกฎหมายเป็นการเฉพาะ จึงจะเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ได้
โดยพิจารณาในกฎหมายที่เกี่ยวกับการโอนสิทธิเรียกร้องแล้วนั้น เห็นได้ว่า ประเทศไทยมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องดังนี้
1) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 2 “หนี้” ลักษณะบทเบ็ดเสร็จทั่วไป โดยกำหนดไว้เป็นหลักการ ดังนี้
(1) สิทธิเรียกร้องนั้นสามารถโอนกันได้ เว้นแต่สภาพแห่งสิทธินั้นเอง จะไม่เปิดช่องให้โอนกันได้ (มาตรา 303 วรรคแรก)
(2) ไม่ขัดกับเจตนาของคู่กรณี (มาตรา 303 วรรคสอง)
(3) สิทธิเรียกร้องตามกฎหมายศาลจะสั่งยึดไม่ได้ (มาตรา 304)
(4) แบบของการโอนสิทธิเรียกร้องต้องทำเป็นหนังสือลงลายมือชื่อผู้โอน (มาตรา 306)
(5) การบอกกล่าวการโอนสิทธิเรียกร้องจะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ลูกหนี้หรือบุคคลภายนอกได้ก็ต่อเมื่อได้บอกกล่าวการโอนไปยังลูกหนี้หรือลูกหนี้ได้ยินยอมด้วยในการโอนนั้น
ในขณะที่ภาพรวมของอนุสัญญาว่าด้วยการโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินในการค้าระหว่างประเทศจะครอบคลุมทุกส่วนที่เกี่ยวข้อง กล่าวคือ อนุสัญญาฯ ดังกล่าวกำหนดหลักเกณฑ์การเกิดขึ้นและความสมบูรณ์ของสัญญา สิทธิ หน้าที่และความ รับผิดชอบของผู้โอน ผู้รับโอน ลูกหนี้ และบุคคลภายนอกที่เกี่ยวข้อง รวมถึงการสิ้นสุดของสัญญาการโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินในทางการค้าระหว่างประเทศ และอนุสัญญาฉบับนี้ใช้บังคับกับเรื่องธุรกิจระหว่างประเทศที่เกิดจากการค้าและบริการ รวมถึงธุรกรรมทางการเงินด้วย เช่น ธุรกิจแฟ็กเตอริ่ง โปรเจ็คไฟแนนซ์ สัญญาสัมปทาน ดังกล่าวมาแล้วครั้งหนึ่ง รวมทั้งธุรกิจที่ใช้เงินลงทุนจำนวนมากที่มีความจำเป็นต้องหาเจ้าหนี้หลายราย ทำให้เกิดความสะดวกและสามารถกำหนดกรอบของความรับผิดโดยไม่ต้องคำนึงถึงความแตกต่างในด้านอัตราแลกเปลี่ยนเงินตรา
โดยในประเภทธุรกรรมและสัญญาดังกล่าวนี้ สำหรับประเทศไทยแล้วยังถือว่าขัดข้องอยู่มาก เนื่องจากลูกหนี้หรือผู้ประกอบการรายใหญ่ยังมีขีดจำกัดที่จะหาแหล่งเงินทุนมาสนับสนุนการดำเนินธุรกิจของตนโดยเฉพาะผู้ประกอบการธุรกิจขนาดกลางและขนาดย่อม (Small Medium Enterprise--SME)
อีกทั้งอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ จะส่งผลกระทบต่อการเคลื่อนย้ายเงินทุนและการไหลเวียนของเงินทุน โดยเฉพาะอย่างยิ่งการประกอบธุรกิจที่ต้องการความคล่องตัวในการโอนสิทธิเรียกร้องรวมถึงหนี้ทางการค้าอื่น ๆ ที่มีความจำเป็นจะต้องรับโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินกับต่างประเทศ
แต่ทั้งนี้การโอนสิทธิเรียกร้องในธุรกรรมโดยเฉพาะเช่นว่านี้ มิใช่เป็นนิติกรรมในการรับชำระหนี้เท่านั้น หากแต่ยังมีลักษณะพิเศษประการอื่น ๆ อีกหลายประการ เช่น การทำสัญญาแฟคเตอริ่ง (ซึ่งเป็นประเภทหนึ่งของธุรกรรมในอนุสัญญาฯ) จะมีการบริหารบัญชีลูกหนี้ (The Maintenance of Accounts) การติดตามเรียกเก็บหนี้ (The Collection of Debts) และการป้องกันการผิดนัดชำระหนี้ (Protection Against Credit Risk) เป็นต้น ดังนั้น ลำพังเพียงหลักการโอนสิทธิเรียกร้อง ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จึงมิอาจครอบคลุมถึงลักษณะพิเศษต่าง ๆ ในการทำสัญญาได้[7]
2) ร่างพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจแฟคเตอริ่งพ.ศ. ...[8] ซึ่งมีความสัมพันธ์กันอย่างยิ่งกับอนุสัญญาฯ โดยยกร่างขึ้นเพื่อลดอุปสรรคที่เป็นข้อจำกัดตามประมวล-กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในส่วนที่เกี่ยวกับการรับซื้อบัญชีลูกหนี้การค้าหรือบัญชีลูกหนี้การค้าที่เกิดจาการขายสินค้าหรือบริการซึ่งขาดความคล่องตัวเท่าที่ควร ลักษณะและขอบเขตการทำแฟ็กเตอริ่งมีปัญหาจากการตีความตามบทบัญญัติของกฎหมาย ฉะนั้น ขอบเขตของการประกอบธุรกิจแฟ็กเตอริ่งเป็นธุรกรรมที่มิได้มีเฉพาะการโอนสิทธิ เรียกร้องในหนี้ทางการค้าเท่านั้น แต่ยังประกอบด้วยธุรกรรมอื่นอีกหลายประการ ได้แก่ การบริหารบัญชีลูกหนี้ การติดตามเรียกเก็บหนี้ การแจ้งสถานะของลูกหนี้ให้กับลูกค้า รับทราบและการค้ำประกันการชำระหนี้หรือการรับภาระความเสี่ยงจากกรณีหนี้สูญ ลักษณะพิเศษนี้เป็นเครื่องมือผูกมัดบริษัท แฟ็กเตอริ่งกับลูกค้าให้มีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อกัน นอกเหนือจากการโอนสิทธิเรียกร้องในหนี้การค้า[9] แต่บทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ในส่วนของการโอนสิทธิเรียกร้องไม่ได้ครอบคลุมถึงลักษณะพิเศษ ต่าง ๆ ในการทำธุรกิจแฟ็กเตอริ่ง ดังนั้น หากเกิดข้อพิพาทขัดแย้งขึ้นจึงไม่อาจชี้ชัดว่า ธุรกิจแฟ็กเตอริ่งมีลักษณะและขอบเขตเพียงใด เข้าข่ายสัญญาใด
ด้วยเหตุผลและข้อเท็จจริงที่กล่าวมาทั้งหมด เห็นได้ว่า ในขณะนี้กฎหมายไทยที่เกี่ยวข้องกับการโอนสิทธิเรียกร้อง กฎหมายหลัก ๆ มีเพียงประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 2 ลักษณะบทเบ็ดเสร็จทั่วไป ว่าด้วยเรื่อง “หนี้” ที่ใช้บังคับอยู่ (มาตรา 303 ถึง 313) การโอนสิทธิเรียกร้องถือเป็นนิติกรรมการชำระหนี้ โดยมิได้มุ่งเน้นการโอนสิทธิเรียกร้องในลักษณะที่เป็นธุรกรรมเชิงรุกมากนัก ส่วนหลักการโอนสิทธิเรียกร้องในร่างพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจแฟคเตอริ่ง พ.ศ. ... ก็รองรับเฉพาะธุรกิจแฟคเตอริ่ง (อันเป็นธุรกรรมหนึ่งในอนุสัญญาฯ เท่านั้น) จึงอาจไม่เพียงพอต่อธุรกรรมอื่นตามที่อนุสัญญาฯ ได้กำหนดไว้ด้วย
เนื่องจากที่ผ่านมาจนถึงปัจจุบัน ประเทศไทย ยังไม่มีกฎหมายที่ใช้บังคับกับการทำธุรกิจหรือธุรกรรมโดยเฉพาะที่เป็นการโอนสิทธิเรียกร้องในทางการเงินหรือในหนี้ทางการค้าระหว่างประเทศ ดังนั้น การทำสัญญาเช่นว่านี้จึงต้องเป็นไปตามหลักเรื่องการทำนิติกรรมสัญญาฯ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่เนื่องด้วยสัญญาต่าง ๆ ดังกล่าวเบื้องต้น ไม่ว่าจะเป็นสัญญาเกี่ยวกับการประกอบกิจการการค้าพาณิชย์ หรือ ธุรกรรมการโอนสิทธิเรียกร้องในลักษณะ Receivables Financing ดังกล่าว ไม่สามารถจัดให้อยู่ในเอกเทศสัญญาชนิดใดได้เลย (ตามที่มีอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3) โดยหลักว่าด้วยเรื่อง “การโอนสิทธิเรียกร้อง” จะเห็นว่า การโอนสิทธิเรียกร้องเป็นองค์ประกอบส่วนหนึ่งของสัญญาฯ ทำให้กฎหมายไทยที่อาจนำมาปรับใช้ได้ใกล้เคียงที่สุด ก็คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยเรื่องการโอนสิทธิเรียกร้อง
ทั้งนี้เนื่องจากการโอนสิทธิเรียกร้องในสัญญาต่าง ๆ เหล่านี้ มีลักษณะพิเศษหลายประการ ซึ่งทำให้การปรับใช้ การโอนสิทธิเรียกร้องตามสัญญาที่ปรากฏในอนุสัญญาฯ กับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยเรื่อง “การโอนสิทธิเรียกร้อง” ยังคงมีปัญหาและเกิดข้อจำกัดในการใช้กฎหมายอยู่หลายประการที่ยังไม่มีข้อยุติ ทั้งปัญหาจากการ ตีความของบทบัญญัติของกฎหมายและทางปฏิบัติในการประกอบธุรกรรมที่เกี่ยวกับการโอนสิทธิเรียกร้อง[10] ทางการเงินในทางการค้าระหว่างประเทศ
โดยการศึกษาวิทยานิพนธ์ฉบับนี้ ผู้ศึกษาจะขอกล่าวถึงบทบัญญัติว่าด้วยเรื่อง “การโอนสิทธิเรียกร้อง” (ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์) ที่นำมาปรับใช้กับลักษณะของอนุสัญญาฯ เพื่อศึกษาพิจารณาถึงผลกระทบทางกฎหมายในจุดที่มีความ แตกต่างและจุดที่ยังไม่สอดคล้องกับอนุสัญญาฯ ซึ่งในบางครั้งไม่สามารถชั่งน้ำหนักได้ ถึงข้อดีข้อเสีย ดังนี้
1) ข้อพิจารณาว่าด้วย “ลักษณะความหมายการโอนสิทธิเรียกร้อง”
อนุสัญญาฯ ได้กำหนดความหมายของ “สิทธิเรียกร้อง” ไว้กว้างมาก โดยครอบคลุมถึงสิทธิเรียกร้องประเภทต่าง ๆ ที่เป็นสิทธิเรียกร้องทางการค้า[11] หรือบริการระหว่างธุรกิจ[12] สิทธิเรียกร้องที่ได้จากผู้บริโภค (Consumer Receivables) สิทธิเรียกร้องที่เกิดจากสัญญาของรัฐ หรือองค์กรของรัฐและยังครอบคลุมถึงเทคนิคการเงินใหม่ ๆ[13] รวมถึงการโอนสิทธิเรียกร้องที่เกิดจากธุรกรรมทางการเงินบางประเภท และธุรกรรมที่อาจจะเกิดขึ้นในอนาคต ในขณะที่ การโอนสิทธิเรียกร้องตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ได้บัญญัติไว้ใน บรรพ 2 ลักษณะบทเบ็ดเสร็จทั่วไป ว่าด้วยเรื่อง “หนี้” เป็นเพียงนิติกรรมชำระหนี้ด้วยวิธีการหนึ่งเท่านั้น โดยกำหนดเป็นหลักการไว้กว้าง ๆ ว่า สิทธิเรียกร้องนั้นสามารถโอนกันได้ เว้นแต่สภาพแห่งสิทธินั้นเอง จะไม่เปิดช่องให้โอนกันได้ (มาตรา 303 วรรคแรก) และการโอนสิทธิเรียกร้องนั้นต้องไม่ขัดกับเจตนาของคู่กรณี (มาตรา 303 วรรคสอง) โดยมิได้มุ่งเน้นการโอนสิทธิเรียกร้องในการมุ่งแสวงหาแหล่ง เงินทุนหรือการทำธุรกรรมในเชิงรุกมากนัก
2) ข้อพิจารณาว่าด้วย “ลักษณะสิทธิที่จะโอน” ในประเด็นการโอนสิทธิเรียกร้องในอนาคต
อนุสัญญาฯ กำหนดว่า โดยหลักสิทธิที่จะโอนภายใต้อนุสัญญานี้ ต้องเป็นสิทธิในหนี้เงินเท่านั้น และสิทธิในหนี้เงินนั้นจะเป็นสิทธิที่มีอยู่แล้วก่อน หรือขณะทำสัญญาโอนสิทธิในหนี้เงินที่จะเกิดขึ้นในอนาคตหลังทำสัญญาโอน[14] ในขณะที่ประมวล-กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มีเพียง มาตรา 303 กำหนดไว้เป็นหลักการว่า “สิทธิเรียกร้องนั้นสามารถโอนกันได้ เว้นแต่สภาพแห่งสิทธินั้นเองจะไม่เปิดช่องให้โอนกันได้” นั้นก็ย่อมหมายความว่า สิทธิในหนี้เงินในอนาคตนั้น ยังไม่ชัดเจนว่า จะสามารถโอนกันได้ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หรือไม่ เพราะสิทธิเรียกร้องในอนาคต ตามอนุสัญญาฯ นั้น โดยลักษณะแล้ว แม้มูลหนี้ยังไม่เกิด ก็สามารถโอนกันได้ เช่น การโอนสิทธิในลักษณะของความหวังว่าจะต้องจ่ายบัตรเครดิตในเดือนต่อไป
3) ข้อพิจารณาว่าด้วย “หลักคุ้มครองลูกหนี้”
หลักการที่เป็นหัวใจสำคัญของอนุสัญญาฯ ฉบับนี้ คือ การกำหนดว่า คู่สัญญาในสัญญาเดิมไม่สามารถห้ามการโอนสิทธิเรียกร้องได้ ด้วยเหตุผลที่ว่า จะเป็นการขัดขวางการไหลเวียนของการเงิน โดยที่อนุสัญญามุ่งเน้นที่จะให้เกิดการโอนสิทธิเรียกร้องได้ง่ายเพื่อให้เจ้าหนี้สามารถหาแหล่งเงินทุนได้ง่ายก่อนที่หนี้จะถึงกำหนดชำระหนี้โดยไม่ประสงค์ให้กระทบกระเทือนต่อสิทธิ หรือสถานะของลูกหนี้ที่มีอยู่ตามสัญญาเดิม หลักการคุ้มครองลูกหนี้จึงถือเป็นจุดเด่นของอนุสัญญาฯ ฉบับนี้[15] แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อมองในเนื้อหาสาระของกฎหมาย ยังมีหลักกฎหมายบางประเด็นที่กำหนดนอกเหนือไปจาก “หลักการโอนสิทธิเรียกร้อง” ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ โดยเฉพาะ “ข้อ-กฎหมายว่าด้วยการหลุดพ้นของลูกหนี้จากการชำระหนี้” ที่กำหนดไว้อย่างละเอียดใน ข้อ 17 ของอนุสัญญาฯ[16] ขณะที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มีเพียงมาตรา 306 วรรคสอง รองรับไว้อย่างกว้าง ๆ ว่า การโอนหนี้นั้น ท่านว่าจะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ลูกหนี้ หรือบุคคลภายนอกได้ แต่เมื่อได้บอกกล่าวการโอนไปยังลูกหนี้ หรือลูกหนี้จะได้ยินยอมด้วยในการโอนนั้น คำบอกกล่าวหรือความยินยอมเช่นว่านี้ ต้องทำเป็นหนังสือ
4) ข้อพิจารณา ว่าด้วย “หลักสิทธิและหน้าที่ ของผู้โอนและผู้รับโอน” ใน ประเด็น (การบอกกล่าวลูกหนี้ในกรณีโอนต่างราย)
อนุสัญญาฯ กำหนดหลักการว่า “คำบอกกล่าวการโอนที่ทำขึ้นภายหลังการโอนทอดต่อ ๆ มาย่อมเป็นการบอกกล่าวการโอนทั้งหมดที่มีอยู่ก่อนหน้านั้น”[17]
ในขณะที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ไม่ปรากกฎหลักนี้แต่อย่างไร มีเพียงมาตรา 307 ที่กำหนดในเรื่องการโต้แย้งสิทธิระหว่างผู้รับโอนหลายคนหรือระหว่างผู้รับโอนกับบุคคลที่สามว่า “ในกรณีพิพาทในการโอนต่างราย การโอนรายใดที่ได้บอกกล่าวหรือตกลงก่อน การโอนรายนั้นก็จะได้สิทธิดีกว่าการโอนรายอื่น ๆ” โดยที่ประมวล-กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กำหนดแต่เพียงว่า หากคู่กรณีได้แสดงเจตนาไม่ให้โอนสิทธิเรียกร้อง การแสดงเจตนาเช่นนั้นจะใช้เป็นข้อต่อสู้กับบุคคลภายนอก ผู้กระทำการโดยสุจริตไม่ได้ จึงยังไม่เป็นที่ชัดเจนว่าหากลูกหนี้ไม่ยินยอมให้เจ้าหนี้โอนสิทธิเรียกร้องให้แก่บุคคลอื่นด้วยการกำหนดห้ามไว้ในสัญญาเดิม เจ้าหนี้จะโอนสิทธิให้แก่บุคคลอื่นได้หรือไม่
5) ประการสุดท้าย ข้อพิจารณาว่าด้วย “ผลของการโอนสิทธิเรียกร้องที่มีข้อจำกัดการโอนโดยอนุสัญญา”
อนุสัญญาย่อมไม่กระทบต่อข้อจำกัดการโอนที่ถูกกำหนดขึ้นโดยผลของกฎหมาย[18] แต่ถ้าเป็นการโอนสิทธิเรียกร้องที่กำหนดไว้ในอนุสัญญานี้ ย่อมสามารถโอนได้โดยสัญญาระหว่างกัน นอกจากนี้หากเป็นข้อจำกัดการโอนที่ทำขึ้นโดยสัญญาระหว่างผู้โอนคนแรกหรือคนต่อ ๆ มากับลูกหนี้ หรือระหว่างผู้โอนกับผู้รับโอนข้อจำกัดการโอนตามสัญญาที่ว่านี้ ย่อมไม่มีผลกระทบต่อการโอนในเวลาต่อมา ซึ่งลูกหนี้ตามสัญญาเดิมไม่อาจปฏิเสธการชำระหนี้โดยอ้างเหตุว่ามีการละเมิดข้อตกลงเกี่ยวกับการจำกัดการโอนได้[19] อย่างไรก็ตาม ข้อจำกัดการโอนดังกล่าวไม่ก่อให้เกิดความรับผิดแก่บุคคลที่สามผู้รู้ถึงข้อจำกัดการโอนนั้น[20] โดยการกำหนดกฎหมายเช่นนี้ เห็นได้ชัดว่าขัดกับหลักศักดิ์สิทธิแห่งการแสดงเจตนาของคู่สัญญา (ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์) เพราะหากเป็นกรณีที่คู่กรณีแสดงเจตนากันไว้ว่า ห้ามมิให้โอน สิทธิเรียกร้องก็มิสามารถโอนกันได้
[1]ปัจจุบันมีสมาชิกเพิ่มเป็น 60 ประเทศ
[2]FTA ย่อมาจาก Free Trade Agreement Area
[3]แนวโน้มการเกิดกฎหมายระหว่างประเทศจากการเจรจาต่อรองกันจนพอใจแล้วเป็นรูปหนึ่งของสนธิสัญญา ถ้านานาชาติถือปฏิบัติกันมากก็จะเป็นหลักกฎหมายระหว่างประเทศ
[4]อนุสัญญาว่าด้วยการโอนสิทธิเรียกร้องทางการเงินในทางการค้าระหว่างประเทศข้อ 5.
[5]เรื่องเดียวกัน, ข้อ 8.
[6]การก่อหนี้ใหม่เพื่อไถ่ถอน หรือชำระคืนหนี้เก่าที่ถึงกำหนดแล้ว หรือยังไม่ถึงกำหนดก็ได้ หรืออีกนัยหนึ่งอาจจะหมายถึง เงินกู้ในธุรกรรมการเปลี่ยนพันธบัตรหรือ หุ้นใหม่แทนฉบับเก่า ซึ่งโดยปกติจะให้ดอกเบี้ยหรือเงินปันผลต่ำกว่า
[7]เอกสารคณะอนุกรรมการดำเนินการจัดทำข้อเสนอการแยกคดีพาณิชย์ออกจากคดีแพ่ง หมายเลข 2/2549 หน้า 4.
8]โปรดดูอ้างอิงข้อ 8 - 20ต่อ ในตอนที่ 3
ความเห็น (0)
ไม่มีความเห็น