กฎ หรือที่ในตำรากฎหมายเรียกว่า กฎหมายลำดับรอง (Subordinate Legislation) หรือกม.ที่มีลำดับศักดิ์ หรือคำบังคับต่ำรองลงมาจากพระราชบัญญัติ หรืออาจถูกเรียกว่า อนุบัญญัติ
"กฎ" ได้รับการนิยาม/กำหนดความหมายไว้ในกฎหมาย 2 ฉบับคือ มาตรา 5 แห่งพรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง 2539 และมาตรา 3 แห่งพ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง 2542
ความหมายที่ปรากฎใน 2 มาตราในกฎหมาย 2 ฉบับนั้น ตรงกันคือ
"กฎ" หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ
โดยเฉพาะอย่างยิ่ง "กฎที่ออกโดยมติของคณะรัฐมนตรี หรือโดยความเห็นชอบของครม. ซึ่งได้แก่ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง และระเบียบข้อบังคับที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป นี้" อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองสูงสุด
ออกจะชัดเจนซะ --ขนาดนี้
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
ถ้าคิดแบบชวนให้ยิ้มๆ และนึกเดาเองเอง--
เอ.. หรือใครคนพูดอาจนึกถึง (อย่างยิ้มๆ ที่มุมปาก) ถึงกรณีคดีที่เกี่ยวข้องกับประสาทพระวิหาร ที่มีประเด็นว่า การลงนามในแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาขอขึ้นทะเบียนปราสาทเขาพระวิหารเป็นมรดกโลก นั้นเป็น "การกระทำทางปกครอง" โดยศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวในคดีนี้ ทั้งศาลปกครองสูงสุดยังมีคำสั่งยืนตามศาลปกครองชั้นต้นในการกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา (คดีปกครองสูงสุดคดีที่ 547/2551)
ชวนให้สนใจ, strongly recommened ให้อ่านเพิ่มเติมในงานความเห็นทางกฎหมายของอาจารย์วรเจตน์และการโต้แย้งจาก "ท่านอาจารย์" อมร จันทรสมบูรณ์ ที่มีต่ออ.วรเจตน์และพวก ที่ทั้งแสนสนุกและประเทืองปัญญา
เพราะนักกฎหมายมหาชน อย่างอ.วรเจตน์และพวก เห็นว่า การลงนามฯ ดังกล่าวเป็น "การกระทำในทางรัฐบาล" (acte de gouvernment) ซึ่งมีกลไกการตรวจสอบผ่านระบบรัฐสภาอยู่แล้ว หากศาลเข้ามาตรวจสอบในการกระทำทางรัฐบาลจะกลายเป็นว่าศาลเข้ามาบังคับบัญชา ฝ่ายบริหาร ซึ่งขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจฯลฯ
(อิอิ--หลักวิชาประการนี้ อ.วรเจตน์ ทั้งเห็นพ้องและเดินตามท่านอาจารย์วรพจน์ ตุลาการปกครองสูงสุด ที่เคยวางไว้แล้วในคดีความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่นหรือ JTEPA เลขคดีศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550)
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
ของแถม---
อย่างไรก็ดี สำหรับ "กฎ" ในสายตาของนักกฎหมายเยอรมันแล้ว ไม่ถือว่าเป็นนิติกรรมทางปกครอง มีแต่ "คำสั่งทางปกครอง" เท่านั้น ที่ถือว่าเป็นนิติกรรมทางปกครอง
ขณะที่สายฝรั่งเศส บอกว่า นิติกรรมทางปกครอง นั้น รวมถึงกฎและคำสั่งทางปกครองด้วย
ประเด็นที่ อ.แหวว ยกในที่ประชุมครั้งที่แล้ว เป็นดังนี้ค่ะ
เมื่อพระราชบัญญัติกำหนดให้รัฐมนตรีผู้รักษาการออกกฎกระทรวง และรัฐมนตรีไม่ออกกฎกระทรวงในระยะเวลาอันสมควร หรืออกกฎกระทรวงมาในลักษณะที่ขัดต่อเป้าหมายของพระราชบัญญัติ การกระทำดังกล่าวจะทำได้หรือไม่ ?
การควบคุมการกระทำของรัฐมนตรีในการออกกฎกระทรวงในลักษณะดังกล่าวจะถูกตรวจสอบได้ภายใต้แนวคิดของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายปกครอง ? เรื่องดังกล่าวคุยกันในวงมวลมิตรของ อ.แหวว และมีความเห็นเป็น ๒ ทาง ฝ่ายหนึ่งเห็นว่า เป็นเรื่องกฎหมายปกครอง ฝ่ายหนึ่งเห็นว่า เป็น กฎหมายรัฐธรรมนูญ แต่ที่น่าแปลก ทั้งสองฝ่ายอ้างหลักการแบ่งแยกอำนาจ และมีหลักกฎหมายอะไรที่มากมาย
ที่สำคัญเหมือนกัน ก็คือ ไม่มีฝ่ายใดเลยที่บอกว่า รัฐมนตรีจะออกกฎกระทรวงตามใจชอบ
และที่ประหลาดใจอีกเหมือนกันค่ะ มวลมิตรของ อ.แหววไม่ได้เห็นตรงกันในเรื่ององค์กรที่อ้างรับคำร้องในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการออกกฎกระทรวงของรัฐมนตรี !!!!
จะเขียนบันทึกคุยเรื่องนี้เหมือนกันค่ะ เพราะมีในหลายกรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยควรตอบคำถามแล้วว่า การออกกฎกระทรวงเป็นการล่าช้าเกินสมควรหรือไม่ ? และเป็นไปตามเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติหรือไม่ ?
ตอนนี้ อยู่พิษณุโลกค่ะ คงยังเสวนาทางวิชาการกับ อ.ด๋าวไม่ได้ทุกประเด็น
แต่ อ.แหววเห็นไปในทางที่ว่า ประเด็นที่พูดคุยกันนี้เป็นเรื่องตามกฎหมายรัฐธรรมนูญค่ะ ดูตัวบทกฎหมายไว้เหมือนกัน แล้วจะมาชวนคุยค่ะ
ทีนี้โอ๊ตขอแจมสักนิดนะครับ (แต่ก็อย่าว่ากันนะครับถ้ามันผิด) แบบว่ายังเขียนไม่เสร็จ ค้นก็ไม่ทัน แต่เอาเป็นว่าขอเขียนแบบนี้ไปก่อนนะครับ แล้วจะทำให้สมบูรณ์ครับ
ความผูกพันของสิทธิเสรีภาพต่อฝ่ายบริหาร
สิทธิเสรีภาพก่อให้เกิดความผูกพันอันเป็นหน้าที่
1. การออกกฎกระทรวงเป็นการกระทำของฝ่ายปกครองหรือไม่
เป็นการกระทำทางปกครอง เนื่องจากว่า เป็นผลิตผลของการใช้อำนาจตามกฎหมายของฝ่ายปกครอง พิจารณาองค์ประกอบใน 2 เรื่องคือ
1. ในเชิงองค์กร ในที่นี้ คือ รัฐมนตรี เป็นฝ่ายปกครอง
2. ในเชิงการกระทำ มีการกระทำขององค์กร เป็นการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติสัญชาติกระทำการซึ่งอยู่ในรูปกฎกระทรวง
เพราะฉะนั้นการออกกฎกระทรวงของรัฐมนตรีจึงเป็นการกระทำทางปกครองซึ่งอาจถูกตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายได้โดยศาลปกครอง
2. เรื่องกฎหมายกำหนดว่าเป็นอำนาจดุลยพินิจหรืออำนาจผูกพัน
ว. 2 ในกรณีที่เห็นสมควร… ดุลยพินิจ
ว. 3 ให้รัฐมนตรี... ผูกพัน มีหน้าที่ต้องทำ
ก่อให้เกิดหน้าที่ ไม่ใช่ดุลยพินิจ เมื่อไม่ปฏิบัติตามหน้าที่ย่อมเท่ากับเป็นการละเลยต่อหน้าที่ เป็นคดีปกครองตามมาตรา 9 (2) ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง
3. ในกรณีที่ฝ่ายปกครองทำมิชอบด้วยกฎหมายย่อมถูกตรวจสอบได้โดยฝ่ายปกครอง
หากฝ่ายปกครองกระทำการโดยมิชอบด้วยกฎหมายย่อมถูกตรวจสอบได้โดยศาลปกครอง
ฟ้องศาลปกครองได้หรือไม่
1. ต้องมีความเสียหายเกิดขึ้นก่อน ................
4. ผู้ที่มีอำนาจฟ้อง
ผู้ที่ได้รับความเสียหายจากการที่รัฐมนตรีไม่ออกกฎกระทรวง มาตรา 42 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง (จะเขียนต่อนะครับ)
สำหรับประเด็นนี้นั้นเคยมีการนำคดีขึ้นสู้ศาลปกครองที่เยอรมัน แต่ที่ไทยยังไม่มีครับ แต่เทียบเคียงมาจากการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ
ส่วนกรณีเรื่องศาลนั้น ผมเห็นว่าอำนาจของรัฐมนตรีนั้นออกกฎหมายลำดับรอง ไม่ใช่พรบ. ดังนั้น จึงเป็นศาลปกครองไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญ