นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย ข้อเขียนนี้เป็นคำบรรยายในการเสวนาทางวิชาการเรื่อง "รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน" ก่อนอื่นผมต้องขอขอบคุณมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนและคณะรัฐศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ที่ให้เกียรติเชิญผมให้มีส่วนร่วมในโครงการเสวนาทางวิชาการเรื่อง "รัฐธรรมนูญไทยในหล่มโคลน" ในหัวข้อ "นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย" ในวันนี้ ฝ่ายผู้จัดได้วางขอบข่ายเนื้อหาที่จะให้ผมพูดและตอบคำถาม ดังต่อไปนี้ 1. คนไทยเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม และถูกวินิจฉัยจากกระบวนการยุติธรรมอย่างเท่าเทียมกันหรือไม่ เนื่องจากในการเสวนาในวันนี้มีผู้อภิปรายนำ 2 คน คือ ศาสตราจารย์ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (ซึ่งไม่ได้มา) และผม ซึ่งหากผมจะกล่าวว่าเราสองคนเป็นนักกฎหมายที่ชำนาญต่างกันก็คงจะไม่ผิด กล่าวคือ ศาสตราจารย์ดร.บวรศักดิ์ ฯ ชำนาญในกฎหมายมหาชน ส่วนผมนั้นชำนาญในกฎหมายอาญาและกระบวนการยุติธรรม การพูดในวันนี้ผมจึงจะเน้นในกฎหมายที่ผมมีความชำนาญและมีประสบการณ์ในทางปฏิบัติอย่างไรก็ตามในการพูดนี้ก็คงทำได้ไม่หมด และคงจะทำให้หมดได้ยากด้วยแต่ผมจะพยายามสะท้อนความเห็นจากการที่ผมมีประสบการณ์ในการเรียนการสอนและในทางปฏิบัติ ให้มากที่สุดเท่าที่จะทำได้ทั้งนี้ตามเวลาที่อำนวยให้และตามความสามารถของผมและในการพูดในวันนี้ผมคงไม่ตอบคำถามของผู้จัดเป็นข้อ ๆ แต่จะสะท้อนปัญหาและตัวอย่างซึ่งเมื่อประมวลกันทั้งหมดแล้ว ผมคิดว่าผมคงจะให้คำตอบต่อคำถามได้บ้างตามสมควร 1. ความหมายของคำว่า "นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย" สรุปว่า "นิติกรรมอำพราง"แม้จะมีคำว่า "อำพราง" อยู่ด้วยก็ไม่ใช่สิ่งที่เสียหายแต่เป็นเรื่องในทางที่ดีในทางนิติศาสตร์ คำว่า "นิติธรรม" ในที่นี้ผมเข้าใจว่าผู้จัดหมายถึง rule of law ในภาษาอังกฤษซึ่งคำนี้มีความหมายใกล้เคียงหรืออาจจะเหมือนกันกับคำว่า Recchtsstaat ในภาษาเยอรมัน ซึ่งในวงการกฎหมายของเราถ่ายทอดเป็นภาษาไทยว่า "นิติรัฐ" ในทางเนื้อหาไม่ว่าจะเป็น rule of law หรือ Rechtsstaat ต่างก็เป็นเรื่องที่ดีในทางนิติศาสตร์ด้วยกันเพราะในการปกครองรัฐนั้นต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม (rule of law) หรือ "หลักนิติรัฐ" (Rechtsstaatsprinzip) กล่าวคือ ต้องเป็นการปกครองโดยกฎหมาย คำว่า "อำพราง"ที่ต่อท้ายคำว่า "นิติธรรม" นี้ ไม่ใช่ถ้อยคำในทางกฎหมายแต่เป็นคำในความหมายธรรมดา พจนานุกรมราชบัณฑิตยสถานให้ความหมายของคำว่า "อำพราง" ว่า "ปิดบังโดยหลอกลวงให้เข้าใจไปทางอื่น พูดหรือแสดงอาการไม่ให้รู้ความจริง"(ดู พจนานุกรมราชบัณฑิตยสถาน)ดังนั้น "นิติธรรมอำพราง"จึงเป็นเรื่องในทางที่ไม่ดี ส่วนคำว่า "นิติศาสตร์"ที่เราเข้าใจกันทั่วไปนั้นก็คือ ศาสตร์ของกฎหมายหรือวิชากฎหมาย พระธรรมปิฎก (ป.อ. ปยุตโต)กล่าวว่า นิติศาสตร์เป็นถ้อยคำทางวิชาการของประเทศอินเดียซึ่งตามศัพท์แล้วนิติศาสตร์เป็นวิชาทางด้าน politics คือวิชาด้านรัฐศาสตร์หรือวิชาการเมือง(พระธรรมปิฎก (ป.อ.ปยุตโต) นิติศาสตร์แนวพุทธ จัดพิมพ์โดยสถาบันกฎหมายอาญา สำนักงานอัยการสูงสุด พ.ศ. 2539 หน้า 2) และท่านได้กล่าวถึงความหมายของ "นิติศาสตร์" ว่า "นิติศาสตร์ แปลว่า ศาสตร์แห่งการนำ หรือจัดดำเนินการซึ่งอาจขยายความหมายว่าเป็นศาสตร์แห่งการนำคน หรือการนำกิจการของรัฐหรือการทำหน้าที่ของผู้นำ แต่การที่จะทำการปกครองหรือเป็นผู้นำประเทศชาติได้นั้นแน่นอนว่าจะต้องมีระเบียบแบบแผน คือเราต้องมีเครื่องมือที่จะใช้เป็นกติกาสังคมการปกครองจะเป็นไปไม่ได้ถ้าไม่มีกฎเกณฑ์กติกาอย่างน้อยต้องรู้ว่าจะทำอย่างไรได้หรือไม่ได้ในขอบเขตแค่ไหนการปกครองจึงเรียกร้องให้มีกฎเกณฑ์กติกาขึ้น เพราะฉะนั้นเรื่องของกฎหมายกับเรื่องของการปกครองจึงแยกกันแทบไม่ได้ จนกลายเป็นว่าเมื่อมีการปกครอง ก็ต้องมีกฎหมายคือมีกฎเกณฑ์กติกาของสังคมหรือของประเทศชาติที่พลเมืองจะต้องประพฤติปฏิบัติตาม" (ดู พระธรรมปิฎก (ป. อ.ปยุตโต)นิติศาสตร์แนวพุทธ อ้างแล้ว หน้า 2 - 3) ในการปกครองของประเทศไทยเรานั้นแม้ในสมัยดั้งเดิมประเทศไทยเราก็มีกฎหมายเป็นกฎเกณฑ์กติกาสังคมเช่นเดียวกับนานาประเทศทั้งหลายแต่เนื่องจากกฎหมายเก่าของเราไม่มีความเหมาะสมกับกาลสมัยและสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปเพราะเราต้องติดต่อกับต่างประเทศตะวันตกเราจึงต้องรับเอากฎหมายสมัยใหม่จากตะวันตกในเวลาต่อมาและแน่นอนสิ่งที่เรารับเอามานั้นเป็นสิ่งที่ดีและเป็นที่เชื่อถือของประเทศตะวันตกที่มีความสัมพันธ์กับเรา สรุปว่า "นิติธรรม" นั้นดีแน่แต่ทำไมจึงได้เกิดเรื่องในทางที่ไม่ดี หรือเกิด "นิติธรรมอำพราง"ขึ้นในนิติศาสตร์ไทย
ศาสตราจารย์ ดร. คณิต ณนคร
คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิต
เมื่อวันอาทิตย์ที่ 16 พฤศจิกายน 2546
ณ ห้องร.103 คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์
(มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนร่วมกับ คณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์)
2. ฐานคิดทางกฎหมายของนักกฎหมายไทยมีส่วนมากน้อยเพียงใดที่ทำให้ไม่ตอบสนองต่อรัฐธรรมนูญหรือตอบสนองได้ไม่เต็มที่
3. ปัญหาทางด้านนิติศึกษาของไทย
4. กระบวนการยุติธรรมไทยเห็นความศักดิ์สิทธิ์ของรัฐธรรมนูญหรือไม่
หัวข้อเรื่องของการเสวนาในวันนี้ คือ "นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย"คำนี้เป็นคำใหม่ ผมจึงเห็นสมควรจะได้ทำความเข้าใจคำนี้เสียก่อน คำว่า "นิติธรรมอำพรางในนิติศาสตร์ไทย" ที่ใช้เป็นหัวข้อเรื่องนี้เมื่อละคำว่า "ไทย"ไว้เสียก่อนแล้ว ย่อมแยกได้เป็นสองคำ คือ "นิติธรรมอำพราง" คำหนึ่ง กับ "นิติศาสตร์" อีกคำหนึ่ง คำว่า "นิติธรรมอำพราง"เป็นคำที่ฝ่ายผู้จัดเป็นผู้ใช้และเป็นคำที่ไม่มีการศึกษาในวิชานิติศาสตร์ เกี่ยวกับคำว่า "อำพราง"ในทางกฎหมายที่นักกฎหมายต้องศึกษากันคือเรื่อง "นิติกรรมอำพราง"ซึ่งเป็นเรื่องในกฎหมายแพ่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 118 วรรคสองบัญญัติว่า "ถ้านิติกรรมอันหนึ่งทำด้วยเจตนาจะอำพรางนิติกรรมอีกอันหนึ่งไซร้ท่านให้บังคับตามบทบัญญัติของกฎหมายอันว่าด้วยนิติกรรมอำพราง"ความหมายอย่างย่นย่อของนิติกรรมอำพรางก็คือเมื่อการแสดงเจตนาหรือนิติกรรมใดได้กระทำเพื่ออำพรางหรือปกปิดหรือซ่อนเร้นนิติกรรมอีกอันหนึ่งกฎหมายให้ถือตามนิติกรรมซึ่งเป็นเจตนาอันแท้จริง หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือการแสดงเจตนาเช่นนี้ไม่สูญเปล่าทีเดียวส่วนที่ไม่ใช่เจตนาอันแท้จริงก็ไม่มีผลในทางกฎหมายแต่ส่วนที่เป็นเจตนาอันแท้จริงยังให้มีผลต่อไปเมื่อไม่ขัดต่อบทกฎหมายอื่นๆ
(ดู เป็นต้นว่า พระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล) คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 - 2 มาตรา 1 - 240 จัดพิมพ์โดยเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2502 หน้า424)
