หลักเกณฑ์ว่าด้วยกฎหมายที่บังคับใช้ได้โดยทันทีกับกฎหมายขัดกันที่มีผลกระทบต่อกฎหมายระหว่างประเทศ(แผนกคดีบุคคล )                       ประเด็น    สืบเนื่องจากความสัมพันธ์ระหว่างประเทศจะต้องใช้กฎหมายขัดกันพิจารณาว่าจะต้องใช้กฎหมายใดเสียก่อน จึงจะนำกฎหมายสารบัญญัติของกฎหมายนั้นๆมาปรับกับข้อเท็จจริง แต่ศาลที่ทำการพิจารณาพิพากษาจะอ้างหลักความสงบเรียบร้อยฯเพื่อปฏิเสธการนำเอากฎหมายต่างประเทศมาใช้ได้หรือไม่  ทั้งที่หลักเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายให้นำเอากฎหมายต่างประเทศมาใช้ ดังนั้นจึงต้องศึกษาถึงกฎหมายและหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องคือ -กฎหมายขัดกัน -กฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที -แนวคิดเรื่องความสงบเรียบร้อย

วิธีการศึกษา โดยการเปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างกฎหมายขัดกันและกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันทีดังนี้

  1. ข้อแตกต่างระหว่างกฎหมายกฎหมายขัดกันกับกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที 1.)  ศึกษาถึงที่มาและวัตถุประสงค์ของกฎหมายขัดกันกับกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที

กฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที เป็นกฎหมายทั่วไปที่เห็นว่าการปฏิบัติตามหรือการบังคับใช้กฎหมายเป็นเรื่องที่จำเป็น  เพื่อรักษาโครงสร้าง หรือ ระบบงาน ไม่ว่าจะทางด้านเศรษฐกิจ การเมือง และสังคมภายในรัฐ ที่ต้องการกำกับควบคุมเพื่อผลประโยชน์ของรัฐเองอย่างใกล้ชิด โดยไม่ปล่อยให้กฎหมายต่างประเทศเข้ามาแทรกแซงเพื่อให้ศาลเลือกบังคับใช้ได้  ตัวอย่างเช่น มาตรา 3 ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ที่กำหนดว่า กฎหมายที่เกี่ยวกับความมั่นคง บังคับแก่ทุกคนที่อาศัยอยู่ในดินแดน เป็นต้น สำหรับสัญญาระหว่างประเทศจะใช้หลักความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาเป็นสำคัญ เนื่องจากเจตนาของคู่กรณีย่อมเป็นสิ่งที่ดีที่สุดในการกำหนดว่านิติสัมพันธ์ของเขาจะตกอยู่ภายใต้ของกฎหมายใด แต่อย่างไรก็ตามศาลไม่ควรนำกฎหมายต่างประเทศมาใช้ในเรื่องราวที่กฎหมายของตนถือว่าเป็นเรื่องสำคัญสำหรับสังคมของตน เช่น สัญญาจ้างแรงงานจะเห็นว่ามีองค์ประกอบของต่างชาติแต่ก็มีเรื่องให้คู่กรณีเลือกกฎหมายได้น้อยมาก เพราะกฎหมายแรงงานของต่างประเทศมักจะกำหนดเงื่อนไขต่างๆมากและต้องบังคับใช้ในดินแดนของตน ซึ่งกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันทีจะอยู่นอกขอบข่ายของกฎหมายขัดกันโดยสิ้นเชิง  

กฎหมายขัดกัน มีวัตถุประสงค์ที่มุ่งหาทางแก้ไขข้อยุ่งยากในทางกฎหมายที่จะมาใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เพื่อเป็นเครื่องมือให้ศาลทำการพิพากษาคดีตัดสินคดีเพื่อหากฎหมายที่จะใช้บังคับกับคดีให้ได้ความเป็นธรรมที่สุด

กฎหมายขัดกันแยกออกเป็น กฎหมายขัดกันที่มีลักษณะเชิงบังคับ คือ  กฎหมายภายในของศาลที่พิจารณาคดี กับกฎหมายต่างประเทศมีความสำคัญเท่าเทียมกัน ไม่มีกฎหมายใดเหนือกว่ากัน ประเทศที่ใช้ระบบนี้ได้แก่ เยอรมัน สวิส ออสเตรเลีย เนเธอแลนด์ เป็นต้น

กฎหมายขัดกันที่มีลักษณะเลือกได้    คือ ศาลไม่มีหน้าที่ที่จะสืบค้นและปรับใช้กฎหมายต่างประเทศเอง การใช้กฎหมายต่างประเทศโดยผู้พิพากษาขึ้นกับการกล่าวอ้างและการนำสืบกฎหมายต่างประเทศต่อศาลโดยคู่ความ  หากคู่ความไม่อาจนำสืบถึงกฎหมายของต่างประเทศได้ ศาลก็จะใช้กฎหมายภายในของตนแทน ประเทศที่ใช้ระบบนี้ได้แก่ กลุ่มประเทศแองโกล-แซกซอน รวมทั้งประเทศไทย โยพิจารณาจากมาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ดังนั้น กฎหมายต่างประเทศเป็นเรื่องที่คู่ความต้องนำสืบ ศาลไม่มีหน้าที่ต้องรู้กฎหมายต่างประเทศ  

2) ศึกษาถึงการบังคับใช้กฎหมายขัดกันกับกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที  

กฎหมายขัดกัน

ประการแรก การพิจารณาถึงนิติสัมพันธ์ว่าจะนำกฎหมายใดมาใช้บังคับต้องพิจารณว่า นิติสัมพันธ์เช่นนั้นเป็นเรื่องทางใด ทางแพ่งและพาณิชย์หรือไม่ เช่น หนี้, สัญญา, ละเมิด เป็นต้น ปัญหา แต่ละประเทศไม่เหมือนกัน เช่นการถอนหมั้น บ้างว่าผิดสัญญา, แบบพิธีทางศาสนา , ผิดละเมิด , รูปแบบหรือเงื่อนไขการสมรส

ประการที่สอง พิจารณาหลักกฎหมายขัดกันตามประเภทของนิติสัมพันธ์นั้น ๆ โดยวิธีหาจุดเกาะเกี่ยวใกล้ชิดที่สุดกับนิติสัมพันธ์นั้น ๆ เช่น สัญชาติ , ภูมิลำเนา , สถานที่ทรัพย์ตั้งอยู่ , สถานที่เหตุละเมิดเกิด , เจตนารมณ์ของคู่กรณี

ประการที่สาม หากต้องใช้กฎหมายของต่างประเทศก็ต้องพิจารณากฎหมายภายในของประเทศนั้น , กฎหมายสารบัญญัติ , หลักกฎหมายขัดกันของประเทศนั้น อาจขัดกันกับหลักกฎหมายของประเทศที่ศาลทำการพิจารณาตัดสินอยู่ ถือว่าขัดกันในเรื่องการหาจุดเกาะเกี่ยว  โดยเป็นปัญหาการย้อนส่ง

                ดังนั้น   แม้หลักเกณฑ์ว่าด้วยกฎหมายขัดกันให้นำเอากฎหมายต่างประเทศมาใช้ ศาลที่ทำการพิจารณาพิพากษาไม่จำต้องนำเอากฎหมายของต่างประเทศมาใช้โดยไม่มีข้อจำกัดเลย  เพราะถ้าศาลเห็นว่ากฎหมายต่างประเทศขัดหรือแย้งกับแนวความคิดเรื่องความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ศาลก็สามารถปฏิเสธกฎหมายของต่างประเทศได้  และนำเอากฎหมายของรัฐตนมาใช้ได้ การบังคับใช้หลักกฎหมายขัดกันจึงมิใช่กฎหมายสาระบัญญัติ แต่เป็นเพียงกฎหมายที่ชี้แนะแนวทางแก้ไขการใช้กฎหมายเท่านั้น

 กฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที วิธีการบังคับใช้ต่างกับกฎหมายขัดกันเพราะกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันทีเป็นกฎหมายสาระบัญญัติ ที่ศาลต้องนำมาบังคับใช้จึงไม่ต้องผ่านขั้นตอนเหมือนกฎหมายขัดกันข้างต้นผู้กำหนดว่าเรืองที่จะตกอยู่ภายใต้กฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที คือ ศาลที่จะพิจารณาตัดสินคดีและเป็นเรื่องที่กำหนดได้ฝ่ายเดียว นอกจากนี้  รัฐมีสิทธิสงวนเรื่องราวบางเรื่องเพื่อใช้กฎหมายซึ่งรัฐถือว่าสำคัญต่อโครงสร้างทางสังคม เศรษฐกิจ การเมืองของตนมาใช้บังคับได้

  3)  ศึกษาถึงความต่างทางด้านลักษณะอื่นของกฎหมายขัดกันกับกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที  

กฎหมายขัดกัน จะมีความเป็นพิเศษบังคับกับความสัมพันธ์ต่างประเทศซึ่งมีเอกชนเป็นตัวการเข้ามาผูกสัมพันธ์ และใช้กับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศของเอกชน ไม่ใช่กฎหมายสาระบัญญัติแต่เป็นกฎหมายที่แก้ไขและค้นหากฎหมายที่เหมาะสมที่สุดกับนิติสัมพันธ์ของเอกชนกับกฎหมายต่างประเทศ และเมื่อพบแล้วจะใช้กฎหมายสารบัญญัติมาปรับใช้

กฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที เป็นกฎหมายที่ออกโดยรัฐของศาลที่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาอันเป็นกฎหมายสาระบัญญัติ เพราะเป็นกฎหมายบังคับโดยตรงกับข้อเท็จจริงหรือนิติสัมพันธ์และเป็นเรื่องที่บังคับใช้ในดินแดน เพื่อวางภาระหน้าที่ให้สิทธิแก่คนในชาติที่อยู่ในดินแดนของตนโดยอาจเป็นเรื่องที่อำนาจฝ่ายบ้านเมืองได้เข้ามามีส่วนกำหนดกฎเกณฑ์เพื่อประโยชน์ทางด้านเศรษฐกิจ สังคม และการเมืองจึงไม่จำเป็นต้องเป็นเรื่องทางแพ่งและพาณิชย์เสมอไป  

2. ข้อแตกต่างระหว่างกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันทีกับแนวคิดเรื่องความสงบเรียบร้อยในหลักกฎหมายขัดกัน

บทนิยาม ดร.หยุด  แสงอุทัย ได้ให้นิยามกฎหมายขัดกัน หรือ  กฎเกณฑ์แห่งการเลือกกฎหมาย  หมายถึงกฎหมายที่บัญญัติว่า  ถ้ากรณีเกี่ยวพันกับต่างประเทศทางหนึ่งทางใดแล้วจะใช้กฎหมายใดบังคับคดี กล่าวคือ  ผู้พิพากษาจะใช้ กฎหมายภายในประเทศ หรือ กฎหมายต่างประเทศ

 

แนวคิดเรื่องความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม

ในกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล หมายความถึง  การยกเลิกไม่นำกฎหมายของต่างประเทศมาใช้โดยศาลที่พิจารณาตัดสินคดีจะเป็นผู้ตัดสินว่า กฎหมายต่างประเทศขัดกับความสงบเรียบร้อยหรือไม่ ดังนั้น แนวคิดเรื่องความสงบเรียบร้อยในหลักกฎหมายขัดกันเป็นเรื่องที่ปฏิเสธกฎหมายไม่ใช่เป็นจุดเกาะเกี่ยวเพื่อจะนำเอากฎหมายภายในมาใช้ แต่สำหรับกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันทีเป็นกฎหมายที่รัฐไม่ได้ให้โอกาสเอกชนปฏิบัติหรือไม่ปฏิบัติก็ได้ แต่เป็นการควบคุม กำกับ ให้เอกชนที่อยู่ในดินแดนของตนต้องปฏิบัติ เพื่อประโยชน์ทางด้านเศรษฐกิจ , สังคม , การเมือง เช่น กฎหมายเกี่ยวกับภาษี , เงินตรา , การควบคุมการปริวรรตเงิน , แรงงาน ดังนั้น ศาลที่ใช้กฎหมายลักษณะนี้สามารถใช้บังคับได้เลยโดยไม่ต้องอ้างเรื่องความสงบเรียบร้อย โดยปัญหาเรื่องความสงบเรียบร้อยเป็นเรื่องที่ภาคีแห่งอนุสัญญาสามารถสงวนสิทธิโดยแจ้งชัด (บัญญัติโดยแจ้งชัดในสนธิสัญญาโดยทำบัญชีรายชื่อว่าอะไรบ้างเป็นความสงบ) และโดยปริยายได้( เฉพาะศาลภายในที่เป็น ผู ้มีอำนาจในการวินิจฉัยคดี)                   กล่าวคือ  ถ้าเป็นสนธิสัญญาเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล  ศาลภายในเป็นเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจในการปรับใช้ข้อบทของสนธิสัญญา  ศาลจึงอาจปฏิเสธที่จะนำเอากฎหมายต่างประเทศมาใช้   หากสนธิสัญญาเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลที่ก่อตั้งอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศเป็นผู้วินิจฉัยข้อพิพาท  ก็จะคำนึงถึงความสงบเรียบร้อยระหว่างประเทศมากกว่าความสงบเรียบร้อยตามกฎหมายภายใน เนื่องจากอนุญาโตตุลาการเป็นสถาบันระหว่างประเทศ ถ้าหากจะอ้างความสงบเรียบร้อยก็ควรเป็นความสงบเรียบร้อยตามกฎหมายระหว่างประเทศด้วย                   

       สรุป ปัญหาการทำกฎหมายให้เป็นเอกรูปเดียวกันนั้น เป็นเรื่องที่ยากในทางปฏิบัติเนื่องจากรัฐแต่ละรัฐมีความแตกต่างกันทางเศรษฐกิจ . สังคม , การเมือง , ทำให้รัฐจำเป็นต้องมีการสงวนสิทธิฝ่ายเดียวบางเรื่องเพื่อการบังคับใช้กฎหมายกับสังคมในรัฐตนให้เอื้อประโยชน์มากที่สุด สำหรับการใช้กฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันทีถ้าเป็นเรื่องนอกเหนือจากอนุสัญญาเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ดังนั้น  หากรัฐเข้าเป็นภาคีในอนุสัญญาเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลแล้ว รัฐสามารถใช้บังคับกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันทีได้ แต่ถ้ารัฐยอมจำกัดการใช้กฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที ผลรัฐก็ต้องปฏิบัติตามข้อผูกพันจะนำมากล่าวอ้างเพื่อให้ใช้บังคับกฎหมายที่ใช้บังคับอีกไม่ได้ ดังนั้น  หากคู่กรณีเลือกกฎหมายใดมาใช้บังคับกับสัญญา  กฎหมายนั้นก็จะนำมาใช้กับนิติสัมพันธ์ แต่ถ้าปัญหาที่เกี่ยวข้องในคดีขึ้นกับกฎหมายที่ใช้บังคับโดยทันที  อนุญาโตตุลาการก็ควรใช้กฎหมายดังกล่าว โดยไม่ถือว่ามีผลกระทบกับการบังคับใช้สนธิสัญญาแต่อย่างไร เพราะเป็นเรื่องที่อยู่นอกขอบข่ายของสนธิสัญญาแล้ว