โจทย์ปัญหาข้อ 3. เมื่อปรากฏว่าการใช้กฎหมายต่างประเทศนั้นเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนแห่งประเทศไทยแล้วศาลจะวินิจฉัยอย่างไร

       ทฤษฏีแนวคิดแบ่งออกเป็น 2 กลุ่ม ดังนี้

1. แนวกลุ่ม Neo-Latin เมื่อปรากฏว่าเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนแล้ว แนวทฤษฎีนี้จะใช้กฎหมายภายในของประเทศเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับ เสมือนเป็นการขยายขอบเขตของทฤษฎี lex fori  เช่น กฎหมาขัดกันของประเทศฮังการี มาตรา 7(1) “instead lf the non-applied foreign law Hungarian law shall be applied.         

2. แนวกลุ่ม German ศาลจะค้นหากฎหมายที่ใช้บังคับจากกฎหมายต่างประเทศดังกล่าว ตัวบทของกฎหมายขัดกันที่แสดงถึงแนวคิดกลุ่มนี้ได้ชัดเจน คือ Article 22 of the Portuguese Civil Code และ Article 6.2 of the 1974 Argentine draft” If, in a case where foreign legal principle are incompatible with those of Argentina, the foreign law declared applicable offers an alternative solution based on acceptable principles, that solution shall be applied. Absent such alternative solution, the judge shall apply Argentine law.  

หลักเกณฑ์ในการพิจารณาของกฎหมายไทย       

     ถ้าปรากฏว่ากฎหมายต่างประเทศ ซึ่งถ้านำมาใช้จะขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยแห่งประเทศไทยแล้ว เราจะต้องดูว่ากฎหมายต่างประเทศนั้นเป็นข้อยกเว้นหรือเป็นหลักทั่วไป ถ้าเป็นบทบัญญัติอันเป็นข้อยกเว้นของกฎหมายต่างประเทศ และการใช้บทบัญญัติของกฎหมายต่างประเทศที่เป็นหลักทั่วไป มิได้ขัดกับความสงบเรียบร้อย ศาลไทยก็พึงใช้กฎหมายต่างประเทศที่เป็นหลักทั่วไปบังคับแก่กรณี ทั้งนี้เพราะศาลไทยควรจะพยายามใช้กฎหมายต่างประเทศที่ พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันฯให้ใช้มากที่สุด        แต่ถ้ากฎหมายต่างประเทศซึ่งถ้านำมาใช้ขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยแห่งประเทศไทยนั้น เป็นบทบัญญัติทั่วไปแล้ว ศาลไทยก็ต้องใช้กฎหมายไทยบังคับ ทั้งนี้เพราะศาลไทยจะยกฟ้องเสียโดยอ้างว่า ไม่มีกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่กรณีเรื่องนั้นหาได้ไม่ เมื่อใช้กฎหมายต่างประเทศไม่ได้ ศาลไทยก็วินิจฉัยคดีนั้นตามกฎหมายไทยทั้งนี้โดยไม่ต้องคำนึงว่าศาลประเทศอื่นจะรับรองคำพิพากษาศาลไทยหรือไม่       

จะเห็นได้ว่าหลักเกณฑ์ของประเทศไทยดังกล่าวข้างต้น น่าจะสอดคล้องกับแนว German

กฎหมายขัดกันสวิสเซอร์แลนด์ Article17. The application of provisions of foreign law is excluded if such application leads to a result that is incompatible with Swiss public policy.       

เมื่อพิจารณา มาตรา 17  ก็ไม่ได้บัญญัติไว้ว่าเมื่อยกเลิกไม่ใช้กฎหมายต่างประเทศแล้วจะใช้กฎหมายใดบังคับ ซึ่งในเรื่องนี้ก็มีผู้เห็นแตกต่างกันออกเป็น 2 กลุ่ม คือ

1.ให้ใช้กฎหมายภายใน   

2.ให้ใช้กฎหมายต่างประเทศ

กฎหมายขัดกันรัสเซีย บัญญัติว่า In such a case a relevant norm of Russian law shall be applied if necessary.  

สรุป       ในการพิจารณาว่าอะไรคือความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลจะใช้ดุลยพินิจโดยคำนึงถึงกาลเทศะ แนวความคิดพื้นฐานทางกฎหมาย ความยุติธรรม และสิทธิมนุษยชน เป็นกรณี ๆ ไป การจะให้นิยามคงจะเป็นสิ่งที่ยากและไม่เหมาะสม       ในตำรากฎหมายขัดกันของไทยปัจจุบันยังไม่ได้แบ่งแยกประเภทของ ความสงบเรียบร้อยของประชาชนอย่างชัดเจน เหมือนอย่างกฎหมายต่างประเทศ        หลักเกณฑ์ใจการวินิจฉัยของศาลไทยเมื่อปรากฏว่ากรณีเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนก็ยังคงไม่แน่ชัด เพียงแต่เขียนไว้ในตำรากฎหมายขัดกันเท่านั้น ยังไม่มีแนวคำพิพากษาในเรื่องนี้อย่างชัดเจน       ปัญหาต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นอาจจะเป็นได้ว่า กฎหมายขัดกันเป็นเรื่องนิติวิธี ซึ่งประกอบด้วยเทคนิคต่าง ๆ  อีกทั้ง คำพิพากษาในเรื่องนี้ยังมีน้อย ทำให้ยากแก่การตอบปัญหาให้ชัดเจน