โจทย์ปัญหาข้อ 2.เมื่อใดจึงจะถือว่าการใช้กฎหมายต่างประเทศขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน   การใช้กฎหมายต่างประเทศ        มาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันฯ มิได้บัญญัติว่าข้อความของกฎหมายต่างประเทศขัดกับข้อความของกฎหมายไทย แต่ มาตรา 5 บัญญัติเฉพาะเมื่อการใช้กฎหมายต่างประเทศนั้นจะมีผลเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน        

ดังเช่นกฎหมายขัดกันของสวิสเซอร์แลนด์ มาตรา 17 . The application of provisions of foreign law is excluded if such application leads to a result that is incompatible with Swiss public policy.

จะเห็นทั้งกฎหมายขัดกันของไทยและสวิส ได้บัญญัติไว้ในทำนองเดียวกัน เพื่อประกอบความเข้าใจขอยกตัวอย่าง ดังนี้        ตามกฎหมายจีนแต่งงานกันได้เมื่อมีอายุ 15 ปี ชายหญิงชาวจีนอายุ 16 ปีต้องการแต่งงานที่ประเทศไทยซึ่งตามกฎหมายไทย แต่งงานได้เมื่อมีอายุ 17 ปี ตามกฎหมายขัดกันชี้ให้ไปใช้กฎหมายสัญชาติซึ่งก็คือกฎหมายประเทศจีน กรณีจะถือว่ากฎหมายจีนขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนไม่ได้ เพราะเจตนารมณ์กฎหมายที่กำหนดอายุก็เพื่อต้องการให้คู่สมรสมีความเป็นผู้ใหญ่จึงได้กำหนดอายุขั้นต่ำไว้ ซึ่งในกรณีนี้ ชายหญิงมีอายุ 16 ปีซึ่งไม่น้อยจนเกินไปน่าจะมีความเป็นผู้ใหญ่แล้ว นายทะเบียนจึงต้องทำการจดทะเบียนให้แก่ชายหญิงชาวจีนคู่นี้        แต่ถ้ากรณี เปลี่ยนเป็น ชายหญิง อายุ 10 ปี กรณีนี้ถือว่าขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน           

  การใช้กฎหมายต่างประเทศแตกต่างจากการยอมรับผลแห่งกฎหมายต่างประเทศ  

ผลแห่งกฎหมายต่างประเทศนั้นศาลไทยสามารถยอมรับได้ เพียงแต่ห้ามการใช้กฎหมายต่างชาติที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนเท่านั้น ตัวอย่างเช่น ถ้าคนต่างด้าวทำการสมรสกัน แต่คนต่างด้าวเป็นญาติที่สนิทกัน แม้ตามกฎหมายสัญชาติซึ่งมาตรา 19 แห่ง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันฯ ให้ใช้บังคับคนต่างด้าวนั้นจะอนุญาตให้ทำการสมรสกันได้ แต่ตาม ป.พ.พ.มาตรา 1445 อนุ 2 เป็นเรื่องความสงบสุขของครอบครัวอันถือเป็นหลักความสงบเรียบร้อยของประชาชน เจ้าพนักงานไทยก็ไม่ยอมรับจดทะเบียนให้ เพราะเหตุว่าการใช้กฎหมายสัญชาติ ( กฎหมายต่างประเทศ)นั้นมีผลเป็นขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนแห่งประเทศไทย แต่ถ้าหากคนต่างด้าวนั้นได้ทำการสมรสกันในประเทศสัญชาติของเขาและจะมาขอให้ศาลไทยแสดงว่า การสมรสนั้นเป็นโมฆะ เพราะขัดต่อ ป.พ.พ.มาตรา1445 อนุ 2แล้ว ศาลไทยจะไม่พิจารณาพิพากษาแสดงว่าการสมรสนั้นเป็นโมฆะ เพราะไม่ใช่เป็นกรณีการใช้กฎหมายต่างประเทศขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน เพราะคนต่างด้าวนั้นได้สมรสกันแล้วในต่างประเทศ  ตัวอย่างอีกอันหนึ่งก็คือ การรับมรดก ถ้าตามกฎหมายภูมิลำเนาแห่งเจ้ามรดกถือว่าหญิงคนหนึ่งเป็นภรรยาของเจ้ามรดา ซึ่งตาม ป.พ.พ.มาตรา 1445 อนุ 2 หญิงคนนี้ทำการสมรสกับเจ้ามรดาไม่ได้ ศาลไทยก็ต้องถือว่าในแง่การรับมรดก หญิงนั้นเป็นภรรยาของเจ้ามรดก เพราะในกรณีนี้คือเรื่องมรดก ไม่ใช่เรื่องสมรส และการใช้กฎหมายภูมิลำเนาซึ่งได้แบ่งมรดกแก่ภรรยาเช่นนั้นหาได้ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแห่งประเทศไทยไม่ การให้ภรรยาได้รับมรดกเช่นนี้เป็นแต่เพียงการยอมรับผลแห่งกฎหมายเนื่องมาจากการใช้กฎหมายต่างประเทศในต่างประเทศ       

ตัวอย่างเช่น คำพิพากษาที่ 45/2524 โจทก์สมรสในประเทศจีนเมื่ออายุ 10 ปีกับหญิงอายุ 12 ปี ซึ่งถูกต้องไม่มีกฎหมายห้ามในประเทศจีนขณะนั้น สมรสแล้วจึงเดินทางมาประเทศไทย ในเวลานั้นประเทศจีนไม่มีกฎหมายบังคับเรื่องอายุของคู่สมรสและไม่ต้องจดทะเบียน ศาลฎีกาตัดสินว่าการสมรสชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วย พ.ร.บ. ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 ม. 20 บุตรของโจทก์เป็นบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี         

หลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่า การใช้กฎหมายต่างประเทศเช่นใด จึงจะถือว่าขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนแห่งประเทศไทย       

1.กฎหมายต่างประเทศขัดกับบทบัญญัติซึ่งเป็นบทบังคับ (juscogens) ของกฎหมายไทย กล่าวคือ กฎหมายไทยได้มีบทบัญญัติวางหลักเกณฑ์ในเรื่องหนึ่งเรื่องใดไว้ว่า การที่จะบรรลุถึงสภาพอย่างใดอย่างหนึ่งหรือการที่จะให้ได้มาซึ่งสิทธิอย่างใดอย่างหนึ่งนั้น บุคคลจะต้องมีคุณสมบัติ หรือองค์ประกอบอย่างใดอย่างหนึ่งขาดไป บุคคลนั้นย่อมไม่ได้สิทธิที่กฎหมายกำหนดไว้ หรือไม่บรรลุถึงสภาพที่ประสงค์ และในบางเรื่องอาจจะบัญญัติให้การกระทำที่ไม่ครบถ้วนตามเงื่อนไขหรือหลักเกณฑ์ที่ได้วางไว้ ไม่มีผลตามกฎหมายหรือโมฆะไปเลยทีเดียว กฎหมายชนิดนี้ปกติเป็นเรื่องที่ได้บัญญัติขึ้นเพื่อประสงค์จะรักษาประเพณี ระดับศีลธรรมอันดีของประชาชนในสังคม อันจะพึงยึดถือไว้เป็นของประจำชาติตลอดไป กฎหมายชนิดนี้ได้แก่ เรื่องเงื่อนไขของการสมรส เป็นต้น  ถ้าจะนำเอากฎหมายต่างประเทศมาใช้บังคับในเมืองไทย และกฎหมายต่างประเทศมีข้อความขัดกับเกณฑ์ที่กฎหมายไทยบัญญัติไว้ในเรื่องเช่นนั้น ก็ต้องห้ามมิให้ใช้กฎหมายต่างประเทศในเรื่องนั้นในศาลไทย แต่บทบัญญัติเกี่ยวกับความสามารถนั้นไม่ได้หมายความว่าจะต้องขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเสมอไป เช่น กฎหมายไทยกำหนดอายุ 20 ปีเป็นผู้บรรลุนิติภาวะ แต่กฎหมายต่างประเทศกำหนดอายุเพียง 18 ปี ถ้ามีปัญหาเรื่องความสามารถ ศาลไทยจะถือว่าการใช้กฎหมายต่างประเทศนั้นเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนมิได้ เพราะ ความเป็นอยู่ สภาพบ้านเมือง และความต้องการของประชาชนย่อมแตกต่างกันไปแต่ละประเทศ        

2. กฎหมายต่างประเทศนั้นขัดกับกฎหมายไทยที่เป็นบทบัญญัติห้ามเด็ดขาด (prohibitive law) กฎหมายไทยที่มีบัญญัติห้ามเด็ดขาดนี้ได้แก่ กฎหมายที่ห้ามการนำสินค้าบางอย่างหรือสินค้าจากประเทศใดประเทศหนึ่งเข้ามาจำหน่ายในประเทศไทย กฎหมายที่ห้ามการมีทาส การค้าทาส เป็นต้น ซึ่งมีลักษณะเป็นกฎหมายที่ได้บัญญัติขึ้นเพื่อรักษาเสถียรภาพทางการเมือง ทางเศรษฐกิจของประเทศ หรือประชาชนไว้        ฉะนั้นในการพิจารณาจึงถือเป็นอำนาจของศาลในการใช้ดุลยพินิจพิจารณาเป็นกรณี ๆ ไป โดยคำนึงถึงกาลเทศะและความกระทบกระเทือนต่อการเป็นอยู่ของประชาชน        อนึ่ง โดยวัตถุประสงค์ความมุ่งหมายของกฎหมายขัดกันมุ่งที่จะแก้ไขปัญหาการขัดกันแห่งกฎหมาย โดยยึดหลักจุดเกาะเกี่ยวที่ใกล้ชิดที่สุดแห่งนิติสัมพันธ์นั้น ๆ เป็นตัวชี้ว่าจะใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับ แต่ในทางปฏิบัติ ศาลมักจะใช้อำนาจดังกล่าววินิจฉัยให้กฎหมายภายในของประเทศเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่กรณี ซึ่งในกรณีนั้น กฎหมายประเทศตน มิได้เกี่ยวข้องอะไรกับนิติสัมพันธ์นั้นเลย โดยให้เหตุผลว่าเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนประเทศตน อันอาจจะนำมาซึ่งความไม่ยุติธรรมแก่คู่กรณี

     ฉะนั้นในการพิจารณาจึงถือเป็นอำนาจของศาลในการใช้ดุลยพินิจพิจารณาเป็นกรณี ๆ ไป โดยคำนึงถึงกาลเทศะและความกระทบกระเทือนต่อการเป็นอยู่ของประชาชน        อนึ่ง โดยวัตถุประสงค์ความมุ่งหมายของกฎหมายขัดกันมุ่งที่จะแก้ไขปัญหาการขัดกันแห่งกฎหมาย โดยยึดหลักจุดเกาะเกี่ยวที่ใกล้ชิดที่สุดแห่งนิติสัมพันธ์นั้น ๆ เป็นตัวชี้ว่าจะใช้กฎหมายของประเทศใดบังคับ แต่ในทางปฏิบัติ ศาลมักจะใช้อำนาจดังกล่าววินิจฉัยให้กฎหมายภายในของประเทศเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่กรณี ซึ่งในกรณีนั้น กฎหมายประเทศตน มิได้เกี่ยวข้องอะไรกับนิติสัมพันธ์นั้นเลย โดยให้เหตุผลว่าเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนประเทศตน อันอาจจะนำมาซึ่งความไม่ยุติธรรมแก่คู่กรณี        ตัวอย่างเช่น ในคดี Re Macartney ศาลออสเตรเลียปฏิเสธการบังคับใช้กฎหมายต่างประเทศ เพราะกฎหมายต่างประเทศนั้นไม่เป็นที่รู้จักในออสเตรเลีย และเหตุผลว่าเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน       

 Niboyet เห็นว่า ศาลควรใช้ความระมัดระวังและรอบครอบในการที่จะปฏิเสธการใช้บังคับกฎหมายต่างประเทศในคดีขัดกัน มากกว่า คดีภายในประเทศ