ความสัมพันธ์ของกฎเกณฑ์ที่ใช้ในการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวกับการส่งเสริมการลงทุน

                     โดยหลักคนต่างด้าวที่เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย  หากประกอบกิจการในบัญชี 2หรือ 3 ตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว พ.ศ. 2542  คนต่างด้าวจะต้องยื่นขออนุญาตประกอบธุรกิจต่อคณะรัฐมนตรี  หรือ  อธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า  ก่อนที่จะเริ่มดำเนินการ แต่หากเป็นคนต่างด้าวที่ได้รับบัตรส่งเสริมการลงทุนแล้ว คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนดังกล่าวสามารถประกอบธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนในประเทศได้ แม้ว่าธุรกิจนั้นจะเป็นธุรกิจตามบัญชี 2  หรือ  3 ก็ตามเนื่องจากตามมาตรา  8  แห่งพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542  ที่เป็นบทบัญญัติที่ต้องห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจตามบัญชี 2 และ 3  นั้น  ได้กำหนดข้อยกเว้นมิให้ใช้บังคับกับมาตรา 12  คือ  คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน   ดังนั้น  คนต่างด้าวที่รับการส่งเสริมการลงทุนย่อมสามารถประกอบธุรกิจในประเทศไทยได้โดยไม่ต้องขออนุญาต  คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน  เพียงแต่แจ้งเจตนาต่ออธิบดีพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจที่ตนได้รับการส่งเสริมการลงทุน  โดยไม่จำต้องยื่นคำขออนุญาตประกอบธุรกิจการค้าของของคนต่างด้าวแต่อย่างใด  และในการออกหนังสือแก่คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน  อธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า  จะพิจารณาถึงความถูกต้องของบัตรส่งเสริมการลงทุนเท่านั้น  โดยไม่จำเป็นต้องพิจารณาถึงผลกระทบในด้านต่างๆ  และคนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนก็จะไม่ตกอยู่ภายใต้กฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว  ( ยกเว้นมาตรา  21   มาตรา  22  มาตรา  39  มาตรา  40  มาตรา  42 )

                      จากบทบัญญัติของมาตรา  8  และมาตรา  12  แห่ง พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวที่มิให้นำ  พ.ร.บ. นี้มาใช้บังคับแก่คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตาม พ.ร.บ. ส่งเสริมการลงทุนนั้น  จึงเป็นที่เห็นได้ว่า พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเป็นกฎหมายทั่วไป ที่ใช้บังคับเป็นการทั่วไปมิได้จำกัดเฉพาะบุคคล  กล่าวคือ  เฉพาะกับคนต่างด้าวทั่วไป  แต่หากเป็นคนต่างด้าวกรณีพิเศษ  คือ  คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนแล้ว  จะต้องนำบทบัญญัติแห่ง  พ.ร.บ. การส่งเสริมการลงทุน  ซึ่งเป็นกฎหมายพิเศษมาใช้บังคับกับบุคคลต่างด้าวดังกล่าว  ตามหลักที่ว่า  หากมีบทบัญญัติที่เป็นกฎหมายทั่วไป  และบทบัญญัติที่เป็นกฎหมายพิเศษใช้บังคับอยู่ในเวลาเดียวกัน  ต้องใช้กฎหมายพิเศษไม่ใช้กฎหมายทั่วไป  เพราะถือว่ากฎหมายพิเศษต้องมาก่อนกฎหมายทั่วไป

                               เงื่อนไขการขออนุญาต  (  ต้องมีทุนจดทะเบียนขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด มาตรา  14  กล่าวคือ ทุนขั้นต่ำที่คนต่างด้าวเริ่มใช้ในการประกอบธุรกิจในประเทศไทย  ต้องมีจำนวนไม่น้อยกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวงแต่ต้องไม่น้อยกว่า  2  ล้านบาท  โดยมาตรา 14  วรรคท้าย  กำหนดข้อยกเว้นไว้โดยไม่ให้นำเรื่องทุนขั้นต่ำมาใช้บังคับในกรณีที่คนต่างด้าวนำเงิน หรือทรัพย์สินอันเกิดจากรายได้ที่ได้มาจากการประกอบธุรกิจที่ได้ดำเนินการมาก่อนแล้วในประเทศไทยไป เริ่มประกอบธุรกิจรายอื่น  หรือนำไปลงหุ้น  หรือลงทุนในกิจการหรือนิติบุคคลอื่น  ซึ่งเป็นการส่งเสริมให้มีการลงทุนภายในประเทศไทยต่อ    ทั้งนี้ในการพิจารณาให้การส่งเสริมการลงทุนให้แก่นักลงทุน  คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนจะไม่มีการแยกพิจารณาระหว่างนักลงทุนภายในประเทศ  และนักลงทุนต่างด้าว  กลับทั้งยังปฏิบัติการอำนวยความสะดวกให้แก่นักลงทุนตางด้าวมากขึ้นด้วย  โดยการผ่อนคลายมาตรการจำกัดการถือหุ้นของนักลงทุนต่างด้าว  ที่แม้เป็นธุรกิจที่ต้องห้ามตาม  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าว  คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนจะอนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้นข้างมาก  หรือ  ถือหุ้นทั้งหมดไม่ว่าจะประกอบธุรกิจในประเทศใดก็ได้  แล้วจึงไปขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว  ตามกำหมายการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว  แต่หากประกอบธุรกิจในโครงการลงทุนในกิจการเกษตรกรรม  การเลี้ยงสัตว์  การประมง  ทำเหมืองแร่  และการให้บริการตามที่ปรากฏในบัญชี  1  ท้าย  พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าว  พ.ศ. 2542จะต้องเป็นผู้มีสัญชาติไทยถือหุ้นรวมกันไม่น้อยกว่าร้อยละ  51  ของทุนจดทะเบียน  และเมื่อมีเหตุอันสมควร  คณะกรรมการอาจกำหนดสัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติเป็นการเฉพาะสำหรับกิจการที่ให้การส่งเสริมบางประเภทก็ได้( หยุด  แสงอุทัย  ,  ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป ,  พิมพ์ครั้งที่  14  ,  (  กรุงเทพมหานคร  สำนักพิมพ์ประกายพรึก  ,  2542  น. 109-110)

            

                             บัญชีท้าย  พ.ร.บ. นี้มีการจำแนกประเภทธุรกิจที่นิติบุคคลต่างด้าวสามารถประกอบธุรกิจได้และไม่ได้  ซึ่งธุรกิจการค้าและบริการทุกประเภทที่ประกอบได้ต้องมีการอนุญาต  เว้นแต่  ธุรกิจนั้นจะมีกฎหมายเฉพาะกำกับอยู่  คือ  คนต่างด้าวที่สามารถประกอบธุรกิจได้ในกรณีพิเศษ  มีดังนี้

 -          คนต่างด้าวที่เกิดในราชอาณาจักรไทยแต่ไม่ได้รับสัญชาติไทย  โดยต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดี-          คนต่างด้าวที่ถอนสัญชาติโดยผลของกฎหมายว่าด้วยสัญชาติ-          คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตจากรัฐบาลไทยเป็นการเฉพาะ  ปัจจุบันยังไม่มีผู้ได้รับสิทธินี้-          คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจที่โดยสนธิสัญญาที่ไทยเป็นภาคี  หรือมีความผูกพันตามพันธกรณี  ให้ได้รับการยกเว้นจากการบังคับใช้  พ.ร.บ. นี้   เช่น  สนธิสัญญาไมตรีไทย-สหรัฐอเมริกา  แต่ต้องมีหนังสือแจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจให้ออกหนังสือรับรอง  และกำหนดทุนขั้นต่ำ  1  ล้านบาท-          คนต่างด้าวที่ได้รับสิทธิภายใต้โครงการการส่งเสริมการลงทุนจากคณะกรรมการสำนักงานส่งเสริมการลงทุน  โดยไม่ต้องขออนุญาต  เพียงแต่มาของหนังสือรับรองจากกรมพัฒนาธุรกิจ

คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจอุตสาหกรรม  หรือการค้าเฉพาะธุรกิจตาม  บัญชี  2  , 3  ท้าย  พ.ร.บ. นี้ เพื่อการส่งออกตามกฎหมายว่าด้วยการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย หรือตามกฎหมายอื่น  โดยไม่ต้องขออนุญาต  เพียงแต่มาขอหนังสือรับรองจากกรมธุรกิจการค้า

                             หลักเกณฑ์นี้  การอนุญาตให้มีการประกอบธุรกิจจะพิจารณาเป็นรายๆไป  เช่น  นิติบุคคลในต่างประเทศ  มาตั้งสำนักงานผู้แทนในประเทศไทยเพื่อรายงานความเคลื่อนไหว  หรือแนะนำสินค้าคู่สัญญา  หน่วยงานภาครัฐและรัฐวิสาหกิจ  และการให้บริการทางวิศวกรรมบางส่วน  โดยไม่ได้ทำการค้าที่ก่อให้เกิดรายได้  เป็นต้น

                                ดังนั้น  ในการเข้าสู่ตลาดการลงทุนในประเทศไทยของคนต่างด้าว  หากธุรกิจที่คนต่างด้าวจะดำเนินการในประเทศไทยเป็นประเภทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน  คนต่างด้าวมักจะดำเนินการขอส่งเสริมการลงทุนก่อนขออนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าว  เนื่องจากคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนมีนโยบายที่จะให้การส่งเสริมการลงทุน  ซึ่งแตกต่างจากการขออนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าวที่มีนโยบายที่จะควบคุมการเข้ามาประกอบธุรกิจคนต่างด้าว   

(โครงการศึกษาเพื่อจัดทำมาตรการกฎหมายใหม่สำหรับการส่งเสริมการลงทุน  ,  ศูนย์บริการวิชาการเศรษฐศาสตร์  คณะเศรษฐศาสตร์  มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์  ,  31  สิงหาคม  2547  น. 2-11)