ความสัมพันธ์ของกฎเกณฑ์ที่ใช้ในการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวกับการส่งเสริมการลงทุน
โดยหลักคนต่างด้าวที่เข้ามาประกอบกิจการในประเทศไทย หากประกอบกิจการในบัญชี 2หรือ 3 ตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 คนต่างด้าวจะต้องยื่นขออนุญาตประกอบธุรกิจต่อคณะรัฐมนตรี หรือ อธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า ก่อนที่จะเริ่มดำเนินการ แต่หากเป็นคนต่างด้าวที่ได้รับบัตรส่งเสริมการลงทุนแล้ว คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนดังกล่าวสามารถประกอบธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนในประเทศได้ แม้ว่าธุรกิจนั้นจะเป็นธุรกิจตามบัญชี 2 หรือ 3 ก็ตามเนื่องจากตามมาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ที่เป็นบทบัญญัติที่ต้องห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจตามบัญชี 2 และ 3 นั้น ได้กำหนดข้อยกเว้นมิให้ใช้บังคับกับมาตรา 12 คือ คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน ดังนั้น คนต่างด้าวที่รับการส่งเสริมการลงทุนย่อมสามารถประกอบธุรกิจในประเทศไทยได้โดยไม่ต้องขออนุญาต คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน เพียงแต่แจ้งเจตนาต่ออธิบดีพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจที่ตนได้รับการส่งเสริมการลงทุน โดยไม่จำต้องยื่นคำขออนุญาตประกอบธุรกิจการค้าของของคนต่างด้าวแต่อย่างใด และในการออกหนังสือแก่คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน อธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า จะพิจารณาถึงความถูกต้องของบัตรส่งเสริมการลงทุนเท่านั้น โดยไม่จำเป็นต้องพิจารณาถึงผลกระทบในด้านต่างๆ และคนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนก็จะไม่ตกอยู่ภายใต้กฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ( ยกเว้นมาตรา 21 มาตรา 22 มาตรา 39 มาตรา 40 มาตรา 42 )
จากบทบัญญัติของมาตรา 8 และมาตรา 12 แห่ง พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวที่มิให้นำ พ.ร.บ. นี้มาใช้บังคับแก่คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตาม พ.ร.บ. ส่งเสริมการลงทุนนั้น จึงเป็นที่เห็นได้ว่า พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเป็นกฎหมายทั่วไป ที่ใช้บังคับเป็นการทั่วไปมิได้จำกัดเฉพาะบุคคล กล่าวคือ เฉพาะกับคนต่างด้าวทั่วไป แต่หากเป็นคนต่างด้าวกรณีพิเศษ คือ คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนแล้ว จะต้องนำบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ. การส่งเสริมการลงทุน ซึ่งเป็นกฎหมายพิเศษมาใช้บังคับกับบุคคลต่างด้าวดังกล่าว ตามหลักที่ว่า หากมีบทบัญญัติที่เป็นกฎหมายทั่วไป และบทบัญญัติที่เป็นกฎหมายพิเศษใช้บังคับอยู่ในเวลาเดียวกัน ต้องใช้กฎหมายพิเศษไม่ใช้กฎหมายทั่วไป เพราะถือว่ากฎหมายพิเศษต้องมาก่อนกฎหมายทั่วไป
เงื่อนไขการขออนุญาต ( ต้องมีทุนจดทะเบียนขั้นต่ำตามที่กฎหมายกำหนด มาตรา 14 กล่าวคือ ทุนขั้นต่ำที่คนต่างด้าวเริ่มใช้ในการประกอบธุรกิจในประเทศไทย ต้องมีจำนวนไม่น้อยกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวงแต่ต้องไม่น้อยกว่า 2 ล้านบาท โดยมาตรา 14 วรรคท้าย กำหนดข้อยกเว้นไว้โดยไม่ให้นำเรื่องทุนขั้นต่ำมาใช้บังคับในกรณีที่คนต่างด้าวนำเงิน หรือทรัพย์สินอันเกิดจากรายได้ที่ได้มาจากการประกอบธุรกิจที่ได้ดำเนินการมาก่อนแล้วในประเทศไทยไป เริ่มประกอบธุรกิจรายอื่น หรือนำไปลงหุ้น หรือลงทุนในกิจการหรือนิติบุคคลอื่น ซึ่งเป็นการส่งเสริมให้มีการลงทุนภายในประเทศไทยต่อ ทั้งนี้ในการพิจารณาให้การส่งเสริมการลงทุนให้แก่นักลงทุน คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนจะไม่มีการแยกพิจารณาระหว่างนักลงทุนภายในประเทศ และนักลงทุนต่างด้าว กลับทั้งยังปฏิบัติการอำนวยความสะดวกให้แก่นักลงทุนตางด้าวมากขึ้นด้วย โดยการผ่อนคลายมาตรการจำกัดการถือหุ้นของนักลงทุนต่างด้าว ที่แม้เป็นธุรกิจที่ต้องห้ามตาม พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าว คณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนจะอนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้นข้างมาก หรือ ถือหุ้นทั้งหมดไม่ว่าจะประกอบธุรกิจในประเทศใดก็ได้ แล้วจึงไปขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ตามกำหมายการประกอบธุรกิจคนต่างด้าว แต่หากประกอบธุรกิจในโครงการลงทุนในกิจการเกษตรกรรม การเลี้ยงสัตว์ การประมง ทำเหมืองแร่ และการให้บริการตามที่ปรากฏในบัญชี 1 ท้าย พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจคนต่างด้าว พ.ศ. 2542จะต้องเป็นผู้มีสัญชาติไทยถือหุ้นรวมกันไม่น้อยกว่าร้อยละ 51 ของทุนจดทะเบียน และเมื่อมีเหตุอันสมควร คณะกรรมการอาจกำหนดสัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติเป็นการเฉพาะสำหรับกิจการที่ให้การส่งเสริมบางประเภทก็ได้(หยุด แสงอุทัย , ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป , พิมพ์ครั้งที่ 14 , ( กรุงเทพมหานคร สำนักพิมพ์ประกายพรึก , 2542 น. 109-110)
บัญชีท้าย พ.ร.บ. นี้มีการจำแนกประเภทธุรกิจที่นิติบุคคลต่างด้าวสามารถประกอบธุรกิจได้และไม่ได้ ซึ่งธุรกิจการค้าและบริการทุกประเภทที่ประกอบได้ต้องมีการอนุญาต เว้นแต่ ธุรกิจนั้นจะมีกฎหมายเฉพาะกำกับอยู่ คือ คนต่างด้าวที่สามารถประกอบธุรกิจได้ในกรณีพิเศษ มีดังนี้
- คนต่างด้าวที่เกิดในราชอาณาจักรไทยแต่ไม่ได้รับสัญชาติไทย โดยต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดี- คนต่างด้าวที่ถอนสัญชาติโดยผลของกฎหมายว่าด้วยสัญชาติ- คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตจากรัฐบาลไทยเป็นการเฉพาะ ปัจจุบันยังไม่มีผู้ได้รับสิทธินี้- คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจที่โดยสนธิสัญญาที่ไทยเป็นภาคี หรือมีความผูกพันตามพันธกรณี ให้ได้รับการยกเว้นจากการบังคับใช้ พ.ร.บ. นี้ เช่น สนธิสัญญาไมตรีไทย-สหรัฐอเมริกา แต่ต้องมีหนังสือแจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจให้ออกหนังสือรับรอง และกำหนดทุนขั้นต่ำ 1 ล้านบาท- คนต่างด้าวที่ได้รับสิทธิภายใต้โครงการการส่งเสริมการลงทุนจากคณะกรรมการสำนักงานส่งเสริมการลงทุน โดยไม่ต้องขออนุญาต เพียงแต่มาของหนังสือรับรองจากกรมพัฒนาธุรกิจ
คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจอุตสาหกรรม หรือการค้าเฉพาะธุรกิจตาม บัญชี 2 , 3 ท้าย พ.ร.บ. นี้ เพื่อการส่งออกตามกฎหมายว่าด้วยการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย หรือตามกฎหมายอื่น โดยไม่ต้องขออนุญาต เพียงแต่มาขอหนังสือรับรองจากกรมธุรกิจการค้า
หลักเกณฑ์นี้ การอนุญาตให้มีการประกอบธุรกิจจะพิจารณาเป็นรายๆไป เช่น นิติบุคคลในต่างประเทศ มาตั้งสำนักงานผู้แทนในประเทศไทยเพื่อรายงานความเคลื่อนไหว หรือแนะนำสินค้าคู่สัญญา หน่วยงานภาครัฐและรัฐวิสาหกิจ และการให้บริการทางวิศวกรรมบางส่วน โดยไม่ได้ทำการค้าที่ก่อให้เกิดรายได้ เป็นต้น
ดังนั้น ในการเข้าสู่ตลาดการลงทุนในประเทศไทยของคนต่างด้าว หากธุรกิจที่คนต่างด้าวจะดำเนินการในประเทศไทยเป็นประเภทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน คนต่างด้าวมักจะดำเนินการขอส่งเสริมการลงทุนก่อนขออนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าว เนื่องจากคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุนมีนโยบายที่จะให้การส่งเสริมการลงทุน ซึ่งแตกต่างจากการขออนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าวที่มีนโยบายที่จะควบคุมการเข้ามาประกอบธุรกิจคนต่างด้าว(โครงการศึกษาเพื่อจัดทำมาตรการกฎหมายใหม่สำหรับการส่งเสริมการลงทุน , ศูนย์บริการวิชาการเศรษฐศาสตร์ คณะเศรษฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , 31 สิงหาคม 2547 น. 2-11)
ไม่มีความเห็น