ร่างกฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม : ขัดกฎหมายแม่บท ขัดกฎหมายรัฐธรรมนูญ ขัดกฎหมายอาญา ขัดกฎหมายระหว่างประเทศ

"ข้อสังเกตและบทความทางวิชาการของผู้เขียน ซึ่งเป็นคณะทำงานในทีมผู้ช่วยทางวิชาการ ภายใต้ “โครงการประชาคมวิจัยการจัดการประชากร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์” อันมีต่อประเด็นที่นำเสนอในเวทีหารือเกี่ยวกับร่างกฎกระทรวงกำหนดเงื่อนไข การอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ... จากการประชุมคณะกรรมการพิจารณาปรับปรุงและพัฒนากฎหมายด้านกระบวนการยุติธรรม ในคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายกับผู้แทนจากภาครัฐ ภาคประชาสังคม และนักวิชาการ ตลอดจนประเด็นอื่นๆ อันเกี่ยวข้องกับ ร่างกฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิวรรคสามแห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ และพระราชบัญญัติสัญชาติ(ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑"

การร่างกฎกระทรวงกำหนดให้คนต่างด้าวซึ่งเกิดในไทยถูกถือว่าเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย

: ขัดกฎหมายแม่บท ขัดกฎหมายรัฐธรรมนูญ ขัดกฎหมายอาญา ขัดกฎหมายระหว่างประเทศ

 

รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยได้เสนอร่างกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ. ... ซึ่งเป็นกฎกระทรวงที่ออกตามความ ในมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม[๑] แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ ร่างกฎกระทรวงมีเนื้อหาใน ข้อ ๑ และข้อ ๑ กำหนดให้คนต่างด้าวซึ่งเกิดในประเทศไทยถูกถือเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย กล่าวคือ

เนื้อหาของร่างกฎกระทรวงฉบับนี้

“ข้อ ๑ ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยแต่ไม่ได้สัญชาติไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เว้นแต่กรณีดังต่อไปนี้...”

“ข้อ ๒ ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยแต่ไม่ได้สัญชาติไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ มีบิดาและมารดา หรือบิดาหรือมารดา เป็นผู้ที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคหนึ่ง (๓) แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๓๕ ให้ถือเป็นผู้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เว้นแต่ได้รับอนุญาตให้อยู่ในราชอาณาจักรไทย”

ผลร้ายของการบัญญัติร่างกฎกระทรวงฉบับนี้

การบัญญัติให้คนซึ่งเกิดในประเทศไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย ถูกถือเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายนั้น ส่งผลต่อกฎหมายการเข้าเมือง (Immigration Law) ซึ่งกฎหมายว่าด้วยการเข้าเมืองในประเทศไทยที่เกี่ยวข้อง คือ พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. ๒๕๒๒ โดยบทสันนิษฐานดังกล่าว อาจส่งผลให้บุคคลถูกดำเนินคดีทางอาญา ตามมาตรา ๘๑ หรือถูกดำเนินการทางปกครอง ตามมาตรา ๕๔ พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. ๒๕๒๒

การบัญญัติถ้อยคำ “ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง” จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย ดังนี้

ความไม่ชอบด้วยกฎหมายของร่างกฎกระทรวงฉบับนี้

๑.  ร่างกฎกระทรวงฉบับนี้ขัดต่อกฎหมายแม่บทและขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ

กฎกระทรวงนั้น เป็นกฎหมายซึ่งตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร ตามหลักการแบ่งแยกอำนาจในรัฐธรรมนูญ(ฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร ฝ่ายตุลาการ) กฎกระทรวงซึ่งเป็นกฎหมายลำดับรองจึงต้องออกภายใต้กรอบพระราชบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายแม่บทอันเป็นอำนาจที่ฝ่ายนิติบัญญัติมอบหมายให้ ดังนั้น กฎกระทรวงจึงไม่อาจกำหนดสิทธิหรือหน้าที่หรือความผิดและโทษขึ้นมาใหม่โดยตัวเอง รวมถึงไม่อาจมีเนื้อหาขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติได้

มาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยมีอำนาจหน้าที่ออกกฎกระทรวงกำหนดฐานะ และเงื่อนไขการอยู่ (“สิทธิอาศัย”) ของคนเกิดในประเทศไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย โดยคำนึงถึงหลักความมั่นคงแห่งรัฐ จึงต้องกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ เพื่อไม่ให้คนกลุ่มนี้ได้สัญชาติไทยตามหลักดินแดนโดยตลอดสาย และโดยคำนึงถึงหลักสิทธิมนุษยชนจึงต้องกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ เพื่อไม่ให้คนกลุ่มนี้ถูกถือเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายอีกต่อไป

การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยร่างกฎกระทรวงกำหนดให้คนกลุ่มนี้ยังถูกถือเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย จึงเป็นการร่างกฎกระทรวงซึ่งเป็นกฎหมายลำดับรองขัดต่อเจตนารมณ์ของมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม ซึ่งเป็นกฎหมายแม่บทที่ต้องการสร้างความสมดุลระหว่างหลักความมั่นคงและหลักสิทธิมนุษยชนในการจัดการประชากรคนต่างด้าวซึ่งเกิดในประเทศไทย ดังนั้น ร่างกฎกระทรวงฉบับนี้จึงไม่ชอบด้วยหลักลำดับชั้นของกฎหมาย และขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจในกฎหมายรัฐธรรมนูญ

๒.  ร่างกฎกระทรวงฉบับนี้ขัดหลักให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าบุคคลเป็นผู้บริสุทธิ์

ในคดีอาญา บุคคลย่อมได้รับการสันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นผู้บริสุทธิ์ (Presumption of Innocence) จนกว่าจะมีการพิสูจน์ว่าบุคคลนั้นมีความผิดตามกฎหมาย ในระหว่างที่ยังไม่มีการพิสูจน์ดังกล่าวจะถือว่าบุคคลนั้นกระทำผิดแล้วไม่ได้ และจะปฏิบัติต่อบุคคลนั้นดังเช่นผู้กระทำความผิดไม่ได้

การร่างกฎกระทรวงสันนิษฐานให้คนเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายจึงขัดต่อหลักการคุ้มครองสิทธิสากลข้างต้น ซึ่งมีการบัญญัติรับรองหลักการดังกล่าวทั้งตามกฎหมายไทยและกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น ร่างกฎกระทรวงฉบับนี้จึงขัดต่อหลักสันนิษฐานไว้ก่อนว่าบุคคลเป็นผู้บริสุทธิ์ ตามมาตรา ๓๙ วรรคสอง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๒๗ วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ข้อ ๑๑(๑) แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘  (UDHR) ข้อ ๑๔(๒) แห่งกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางแพ่ง (สิทธิพลเมือง) และสิทธิทางการเมือง ค.ศ. ๑๙๖๖ (ICCPR) และข้อ ๔๐(๒)(ข) อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ค.ศ. ๑๙๘๙ (CRC)

๓.  ร่างกฎกระทรวงฉบับนี้ขัดหลักบุคคลจะถูกลงโทษทางอาญาในสิ่งที่ตนไม่ได้กระทำไมได้

หลัก “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมายกำหนดไว้” (nullum crimen, nulla poena sine lege) ซึ่งการที่รัฐจะกำหนดให้การกระทำอย่างใดเป็นความผิดต้องกำหนดไว้อย่างชัดเจน และบทกำหนดความผิดนั้นต้องตีความอย่างเคร่งครัด จะเอาจารีตประเพณีมาลงโทษบุคคลทางอาญาไม่ได้ หากไม่มีบัญญัติเป็นความผิดไว้ และจะลงโทษทางอาญากับบุคคลย้อนหลังไม่ได้

การร่างกฎกระทรวงให้คนที่เพียงเกิดในประเทศไทย แต่ไม่ได้สัญชาติไทยตามหลักดินแดน ต้องถูกถือเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมายนั้นจึงขัดต่อหลักความชอบด้วยกฎหมายอาญาอย่างชัดแจ้ง เนื่องจากบุคคลดังกล่าวเพียงเกิดในประเทศไทย ไม่มีการกระทำใดอันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมาย การกำหนดกฎหมายให้คนต้องกลายเป็นผู้กระทำความผิดกฎหมายการเข้าเมืองและนำไปสู่การลงโทษในทางอาญาแม้ว่าบุคคลดังกล่าวไม่ได้มีการกระทำความผิด ร่างกฎกระทรวงนี้จึงขัดต่อหลักความชอบด้วยกฎหมายอาญาซึ่งมีการบัญญัติรับรองหลักการดังกล่าวทั้งตามกฎหมายไทยและกฎหมายระหว่างประเทศ ตามมาตรา ๓๙ วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒ แห่งประมวลกฎหมายอาญา ข้อ ๑๑(๒) ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ. ๑๙๔๘ (UDHR) ข้อ ๑๕(๑) แห่งกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางแพ่ง (สิทธิพลเมือง) และสิทธิทางการเมือง ค.ศ. ๑๙๖๖ (ICCPR) และข้อ ๔๐(๒)(ก) อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ค.ศ. ๑๙๘๙ (CRC)

ทั้งนี้ การร่างกฎกระทรวงในลักษณะดังกล่าวอาจก่อให้เกิดผลในการเลือกปฏิบัติต่อเชื้อชาติ ซึ่งหมายถึงกลุ่มของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย ซึ่งรัฐไทยมีหน้าที่ต้องทบทวนกฎหมาย นโยบาย และแก้ไข ยกเลิกกฎหมายใด ๆ ก็ตามที่มีผลก่อให้เกิดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติในทุกรูปแบบ ดังนั้น ร่างกฎกระทรวงนี้จึงขัดต่อ ข้อ ๒(๑)ค อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วย การขจัดการเลือกปฏิบัติทางเชื้อชาติในทุกรูปแบบ ค.ศ. ๑๙๖๕ (CERD) อีกด้วย

การร่างกฎกระทรวงกำหนดสถานะของคนต่างด้าวซึ่งเกิดในประเทศไทย โดยปรากฏถ้อยคำ “ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”นั้น จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะขัดต่อกฎหมายมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม กฎหมายแม่บท ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ขัดต่อกฎหมายอาญา ขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งประเทศไทยเข้าเป็นภาคีและมีพันธกรณีให้ต้องปฏิบัติตาม 4๔ ฉบับ คือ UDHR, ICCPR, CRC และCERD

---

[๑]มาตรา 7 ทวิ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑ บัญญัติว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”