ข่มขืนภรรยา:มิติด้านกฎหมายของความรุนแรงในครอบครัว

ประมวลกฎหมายอาญา หมวดความผิดเกี่ยวกับเพศ มาตรา 276 ก่อนมีการแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2550 ไม่ครอบคลุมความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราที่เกิดระหว่างคู่สมรสกล่าวคือ เดิมมาตรา 276 บัญญัติว่า “ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือทำให้หญิงเข้าใจผิดคิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษ...” ดังนี้ หากเป็นกรณีสามีข่มขืนภรรยาจึงไม่มีความผิด เปรียบได้ว่า ถ้าชายจดทะเบียนสมรสกับหญิง เป็นสามีภริยากันแล้ว สามีก็มีสิทธิข่มขืนภรรยาของตนได้ และกระทำได้ไปตลอดชีวิตสมรส ด้วยความคิดที่ว่า การสมรสมีผลเป็นการยินยอมให้มีการร่วมประเวณีอยู่โดยนัย

ข่มขืนภรรยา : อีกมิติด้านกฎหมายของความรุนแรงในครอบครัว

พ.ต.ต.หญิง ศิพร  โกวิท

1.         ชายเป็นใหญ่

สังคมไทยเป็นสังคมที่ผสมผสานระหว่างหลายวัฒนธรรม ทั้งจีนและอินเดีย โดยมีพุทธศาสนาเป็นศาสนาประจำชาติ วัฒนธรรมต่างๆจึงสอดแทรกอยู่ในชีวิตของคนไทย ตลอดจนแนวคิดและปรัชญา พิธีกรรมทางศาสนา ล้วนมีอิทธิพลต่อการดำเนินชีวิตของคนไทยอย่างปฏิเสธไม่ได้ แนวคิดในเรื่องสิทธิมนุษยชนของไทยก็ได้รับอิทธิพลจากปรัชญา ประเพณี อารยะธรรมจีน เช่น ขงจื๊อ (Kung- Fu Tzu) ปรัชญาเมธีชาวจีนผู้ให้กำเนิดลัทธิขงจื๊อ ได้สอนให้ตระหนักถึงหน้าที่ที่มีต่อกันของมนุษย์  บุตรมีหน้าที่ต่อบิดามารดา ภรรยามีหน้าที่ต่อสามี เล่าจื๊อ ปรัชญาเมธีผู้ให้กำเนิดลัทธิเต๋า ได้สอนถึงการใช้ชีวิตธรรมชาติของมนุษย์ เน้นเรื่องค่านิยมต่างๆ เช่น การเคารพอาวุโส ยกย่องเพศชาย ความสัมพันธ์ในครอบครัวยึดถือเรื่องเพศ อาวุโส กล่าวคือ เพศชายมีอำนาจเหนือเพศหญิง บุตรชายจะเป็นผู้สืบทอดวงศ์ตระกูลและดูแลทรัพย์สินของครอบครัวต่อไป บุตรสาวถือเป็นภาระของครอบครัว (อุดมศักดิ์ สิทธิพงศ์, 2553 : 131) ค่านิยมต่างๆเหล่านี้ ยังคงสืบทอดและมีอิทธิพลต่อวิถีชีวิตของคนจีน โดยผสานไปกับวัฒนธรรมของประเทศไทย ซึ่งมีคนจีนมาอาศัยอยู่เป็นจำนวนมาก การที่สังคมไทยสอนให้ผู้หญิงรักนวลสงวนตัว เป็นผู้ตามที่ดี ซื่อสัตย์ เชื่อฟังสามี เมื่อผู้หญิงคนใดไม่ประพฤติปฏิบัติไปตามวิถีทางเพศ ตามกรอบประเพณีที่วางไว้แต่เดิม ก็จะถูกสังคมต่อว่า ประณามการกระทำ ดังนี้ เห็นว่า การใช้พฤติกรรมทางเพศที่สังคมกำหนดเครื่องชี้วัด ตัดสินจากการดำเนินชีวิตตามวิถีเพศดังกล่าว มากกว่าการให้ความสำคัญกับพฤติกรรมอื่นๆ จึงเป็นการสะท้อนความเป็นทวิมาตรฐานในเรื่องเพศของสังคมไทย (สุชีลา ตันชัยนันท์, 2554: 83)

จากแนวคิดที่ชายเป็นใหญ่ในสังคม ได้อิทธิพลในสังคมไทยเรื่อยมา โดยเรื่องที่ถูกมองข้าม หรือไม่ให้ความสำคัญคือเรื่องสิทธิและอำนาจในเนื้อตัวร่างกายของหญิงที่เป็นภรรยา รวมตลอดไปถึงการมีเพศสัมพันธ์ การข่มขืนที่สามีกระทำต่อภรรยา (marital rape or wife rape) ด้วยการที่สามีใช้กำลังขู่เข็ญ หรือกระทำการใดเพื่อบังคับให้ภรรยาอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืน เพื่อให้มีการร่วมเพศหรือร่วมประเวณี ซึ่งถือเป็นรูปแบบหนึ่งของความรุนแรงในครอบครัว แต่เดิมสังคมไทยไม่เห็นว่าเป็นปัญหา จึงไม่ให้ความสำคัญ กลับเห็นว่าเป็นเรื่องความสัมพันธ์ในครอบครัวระหว่างสามีภรยา เมื่อสมรสอยู่กินกันด้วยความยินยอมแล้ว ความยินยอมนั้นย่อมรวมตลอดถึงการมีเพศสัมพันธ์ด้วย ปัญหาสามีข่มขืนภรรยาจึงเป็นเรื่องในครอบครัว สามีไม่มีความผิด เมื่อสังคมไม่เข้าใจและไม่เชื่อว่ามีอยู่จริง  จึงไม่เห็นความจำเป็นในการให้ความคุ้มครองหญิงในฐานะภรรยา กฎหมายก็ไม่อาจก้าวล่วงไปให้ความคุ้มครอง ช่องว่างที่เกิดเปรียบเหมือน “อำนาจอิสระ” ที่กฎหมายไทยในอดีตจะไม่ก้าวล่วงไปถึงอำนาจอิสระของบิดามารดาที่มีเหนือบุตรโดยไม่มีขอบเขตจำกัด รวมตลอดถึงอำนาจที่จะจ่ายโอนบุตรให้แก่ผู้อื่นตามความพอใจ (มาลี พฤกษ์พงศาวลี, 2544 : 8) ผู้เขียนเห็นว่า เมื่อจำหน่ายจ่ายโอนบุตรสาว โดยการยกให้สมรสกับชายแล้ว อำนาจอิสระนั้นก็ย่อมถ่ายโอนไปยังสามีที่มีเหนือภรรยาต่อไป แม้ต่อมาจะมีการประกาศพระราชบัญญัติลักภา จ.ศ.1227 (พ.ศ.2404) เพื่อแก้ไขหลักกฎหมายโบราณ ยกเลิกอำนาจอิสระแล้วก็ตาม แต่เรื่องดังกล่าวฝังรากลึกอยู่ในสังคมไทยมาช้านาน กระบวนการยุติธรรมและกฎหมายจึงไม่อาจก้าวข้ามแดนของอำนาจอิสระซึ่งเป็นเขตแดนสมมติเข้าควบคุมวิถีชีวิตในครอบครัว เรื่องความสัมพันธ์ทางเพศของสามีภรรยาได้จึงมีคำกล่าวที่น่าสะเทือนใจว่า “ผู้หญิงที่ถูกข่มขืนจากคนแปลกหน้านั้น มีชีวิตอยู่กับความทรงจำของการถูกทำร้ายที่น่าหวาดกลัว แต่ผู้หญิงที่ถูกสามีข่มขืนนั้น มีชีวิตอยู่กับคนที่ข่มขืนเธอ” ( Finklhor and Yllo, 1993 อ้างถึงใน นาถฤดี เด่นดวง) ผู้หญิงเหล่านี้จึงไม่สามารถขอความคุ้มครองจากกฎหมายได้ เนื่องจากประมวลกฎหมายอาญา หมวดความผิดเกี่ยวกับเพศ มาตรา 276 ก่อนมีการแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2550  ไม่ครอบคลุมความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราที่เกิดระหว่างคู่สมรสกล่าวคือ เดิมมาตรา 276 บัญญัติว่า “ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราหญิงซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยขู่เข็ญด้วยประการใดๆ โดยใช้กำลังประทุษร้าย โดยหญิงอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ หรือทำให้หญิงเข้าใจผิดคิดว่าตนเป็นบุคคลอื่น ต้องระวางโทษ...” ดังนี้ หากเป็นกรณีสามีข่มขืนภรรยาจึงไม่มีความผิด เปรียบได้ว่า ถ้าชายจดทะเบียนสมรสกับหญิง เป็นสามีภริยากันแล้ว สามีก็มีสิทธิข่มขืนภรรยาของตนได้ และกระทำได้ไปตลอดชีวิตสมรส (จันทร์วิภา ดิลกสัมพันธ์, 2553)ด้วยความคิดที่ว่า การสมรสมีผลเป็นการยินยอมให้มีการร่วมประเวณีอยู่โดยนัย (จรัญ โฆษณานันท์, 2550: 102)

ในเวลาต่อมา ความจำเป็นในการยอมรับหลักการที่คำนึงถึงความเสมอภาคและศักดิ์ศรีแห่งมนุษย์ย่อมเป็นที่ตระหนักขึ้น เนื่องจากความรุนแรงต่อสตรีเป็นปรากฏการณ์ที่แสดงให้เห็นถึงความเป็นมาของความสัมพันธ์เชิงอำนาจที่ไม่เท่าเทียมระหว่างบุรุษและสตรี หลังจากที่ประเทศไทยได้เป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women : CEDAW) ซึ่งเป็นสนธิสัญญาเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชน มีข้อผูกพันให้จำต้องปฏิบัติและแก้ไขกฎหมายในประเทศให้สอดคล้องกับอนุสัญญา แต่ประเทศไทยยังคงข้อสงวน(reservation) ไว้บางข้อ ได้แก่เรื่องการใช้มาตรการในการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในเรื่องการสมรสและความสัมพันธ์ทางครอบครัว ต่อมาคณะกรรมการว่าด้วยการเลือกปฏิบัติต่อสตรี ในการประชุมเมื่อวันที่ 20 มกราคม 2549ได้ย้ำว่า การที่ประเทศไทยยังคงข้อสงวนดังกล่าวนั้นเป็นการขัดต่อวัตถุประสงค์ของอนุสัญญา จึงเสนอแนะให้ทบทวนกฎหมายทุกฉบับอย่างเป็นระบบ ภาคีเครือข่ายด้านสตรีของประเทศไทยจึงมีการผลักดันกฎหมายเลือกปฏิบัติต่อสตรี ได้แก่ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 เรื่องการข่มขืนกระทำชำเรา ที่ขยายความคุ้มครองแก่บุคคลทุกเพศ ทุกสถานภาพ รวมไปถึงการกำหนดความผิดกรณีข่มขืนระหว่างคู่สมรส

การที่ประเทศไทยได้มีการแก้ไขกฎหมายกฎหมายอาญา มาตรา 276 เมื่อ พ.ศ.2550ซึ่งเดิมการข่มขืนที่สามีกระทำต่อภรรยา ไม่เป็นความผิดนั้น ได้แก้ไขกำหนดให้เป็นความผิดทางอาญา เพื่อเป็นการคุ้มครองคู่สมรสฝ่ายที่ถูกกระทำ ซึ่งเป็นหญิง ให้ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย ขณะเดียวกัน ในแนวทางการคุ้มครองความสัมพันธ์ในครอบครัว ก็มี พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัว พ.ศ.2550เพื่อเยียวยาแก้ไขผู้กระทำรุนแรงและผู้ถูกกระทำ ให้สามารถกลับมาดำเนินชีวิตเป็นปรกติในครอบครัวได้ต่อไป เกิดประเด็นที่น่าสนใจว่า กฎหมายอาญา มาตรา 276 ที่แก้ไขใหม่นี้ มีความสอดคล้อง หรือสวนทางกับ พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัวฯ หรือไม่ อย่างไร ซึ่งเมื่อเกิดเหตุการณ์ข่มขืนระหว่างคู่สมรสขึ้น  เกิดปัญหาการดำเนินคดี หากใช้สิทธิในการฟ้องหย่าตามที่มาตรา 276 ให้ไว้ ก็จะไม่สามารถเยียวยาฟื้นฟูความสัมพันธ์ในครอบครัวให้กลับมาได้ แม้ว่าการที่ประเทศไทยมีการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่เป็นการเลือกปฏิบัติต่อสตรีนี้ ทำให้ภาพลักษณ์การส่งเสริมสิทธิมนุษยชนของประเทศไทยดีขึ้นในเวทีระดับโลก แต่การดำเนินงานภายในก็ต้องสอดรับทั้งข้อปฏิบัติตามสนธิสัญญาเกี่ยวกับมนุษยชน  กับบริบทของสังคมไทยที่สั่งสมแนวคิดเรื่องสิทธิและอำนาจโดยชอบธรรมที่สามีถือสิทธิและอำนาจเหนือร่างกายและการมีเพศสัมพันธ์กับภรรยา

           

2.                   นิติปรัชญาของประมวลกฎหมายอาญาของไทยสู่การแก้ไขมาตรา     276   

กฎหมายลักษณะผัวเมียของไทย     ซึ่งเป็นเรื่องว่าด้วยสิทธิของสตรี     ได้ตราขึ้นใช้บังคับมาตั้งแต่สมัยแผ่นดินพระเจ้าจักรพรรดิ     ต่อมากรุงศรีอยุธยาแตกครั้งที่สอง     กฎหมายไทยเป็นจำนวนถึงเก้าในสิบส่วนถูกพม่าเผาพินาศสิ้น     คงเหลือมาจนถึงสมัยกรุงรัตนโกสินทร์เพียงหนึ่งในสิบส่วนเท่านั้น     พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลกทางโปรดเกล้าฯให้นักปราชญ์ราชบัณฑิตครั้งนั้นรวบรวมและสังคายนาขึ้นใหม่     การสังคายนากฎหมายใหม่ด้วยระยะเวลาอันรวดเร็ว คือ 11 เดือน เรียกว่า     “กฎหมายตราสามดวง” คือมีตราปรากฏสามดวง คือ ราชสีห์ คชสีห์ และบัวแก้ว กฎหมายลักษณะผัวเมียเป็นกฎหมายลักษณะสำคัญลักษณะหนึ่งที่ปรากฏอยู่ในกฎหมายตราสามดวง     กล่าวกันว่า แม้จะมีการแก้ไขปรับปรุงใหม่     แต่ส่วนใหญ่ก็มาจากกฎหมายของกรุงศรีอยุธยา (ธานินทร์ กรัยวิเชียร,สิทธิของสตรีในกฎหมายไทย)   

ตามกฎหมายไทยดั้งเดิมดังกล่าว     สตรีมีภาระและหน้าที่ ส่วนสิทธิ แทบจะไม่มีเลย     สตรีมีสภาพเหมือนทรัพย์สินของชายผู้เป็นสามี     ก่อนแผ่นดินพระบาทสมเด็จพระจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวนั้น     สามีประสงค์จะขายภริยาเมื่อใด ราคาเท่าใดก็ได้     แต่พระบาทสมเด็จพระจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวเห็นว่า กฎหมายเก่าไม่ยุติธรรม     ถึงกับมีพระราชบัญญัติว่า กฎหมายเก่าเห็น “ผู้หญิงเป็นควาย ผู้ชายเป็นคน”     จึงโปรดเกล้าฯให้ยกเลิก และทรงตรากฎหมายขึ้นใหม่ โดยให้ชื่อว่า     พระราชบัญญัติผัวขายเมีย ซึ่งมีความสำคัญว่า     สามีจะขายภริยาก็ได้ถ้าหากภริยายินยอมด้วย     แต่ถ้าสามีขายภริยาโดยมิได้เห็นชอบด้วยแล้ว สามีย่อมมีความผิด สามีจะจำนำภริยาก็ได้ด้วยความยินยอมของภริยา  นอกจากนี้     สามียังมีอำนาจอันเด็ดขาดเหนือภริยา     คือมีอำนาจเฆี่ยนตีสั่งสอนภริยาได้ตามอัชฌาสัย   

ขบวนการเรียกร้องสิทธิสตรีในสังคมไทยเพิ่งจะเกิดขึ้นอย่างจริงจังช่วงปลายสมัยรัชกาลที่     5 แต่ขาดความต่อเนื่องในช่วงที่เผด็จการทหารครอบงำติดต่อกันมาตั้งแต่สมัย     จอมพล ป. พิบูลสงคราม , จอมพล สฤษดิ์ ธนะรัชต์ และจอมพลถนอม กิตติขจร     พัฒนาการของสถานภาพทางกฎหมายของสตรีจึงยังคงล้าหลัง     จนยุคปัจจุบันความตื่นตัวในเรืองสิทธิและความเสมอภาพระหว่างเพศ (Sex  หรือ Gender Equality) เป็นกระแสความเคลื่อนไหวที่สำคัญระดับโลก     ขบวนการสิทธิสตรีเป็นกลไกสำคัญในการผลักดันให้เกิดข้อตกลงในระดับสากล     ที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติอย่างเป็นธรรมกับสตรี เมื่อปรากฏว่ากฎหมายที่มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติต่อสตรี     อันได้แก่ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276  ซึ่งควรขยายความคุ้มครองให้กับบุคคลทุกเพศ     พร้อมทั้งให้คำนิยามการกระทำชำเราให้ชัดเจน     พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2550 มีผลบังคับใช้ถัดจากวันประกาศ     โดยยกเลิกความในมาตรา 276 และให้ใช้ข้อความต่อไปนี้แทน   

ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่นโดยขู่เข็ญด้วยประการใด     ๆโดยใช้กำลังประทุษร้ายโดยผู้อื่นนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้หรือโดยทำให้ผู้อื่นนั้นเข้าใจผิดว่าตนเป็นบุคคลอื่นต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปีและปรับตั้งแต่แปดพันบาทถึงสี่หมื่นบาท   

เหตุผลในการประกาศใช้     พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19) พ.ศ.2550 คือ โดยที่มาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ให้ความคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิเสรีภาพและความเสมอภาค     บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับความคุ้มครองตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย     อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข แต่บทบัญญัติมาตรา 276 มาตรา     277 และมาตรา 286     แห่งประมวลกฎหมายอาญา เป็นบทบัญญัติที่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล     เพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศ สมควรแก้ไขบทบัญญัติดังกล่าวให้สอดคล้องกับหลักการมีสิทธิเท่าเทียมกันระหว่างชายและหญิง     และหลักการห้ามมิให้เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล     เพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศที่เคยได้รับความคุ้มครองตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข     

3.                   เจตนารมณ์ของ     พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัว พ.ศ.2550   

   

เหตุผลในการประกาศใช้     พ.ร.บ.ฉบับนี้คือ     เนื่องจากปัญหาการแก้ไขการใช้ความรุนแรงในครอบครัวมีความละเอียดอ่อนซับซ้อน     เกี่ยวพันกับบุคคลใกล้ชิด     มีลักษณะพิเศษแตกต่างจากการทำร้ายร่างกายระหว่างบุคคลโดยทั่วไป     การใช้มาตรการทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญามาบังคับกับการกระทำด้วยความรุนแรงในครอบครัวจึงไม่เหมาะสม     เนื่องจากกฎหมายอาญามีเจตนารมณ์ที่จะลงโทษผู้กระทำความผิดมากกว่าที่จะแก้ไขฟื้นฟูผู้กระทำผิด     หรือปกป้องคุ้มครองผู้ที่ถูกกระทำด้วยความรุนแรงในครอบครัว ดังนั้น     การมีกฎหมายคุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัว     จึงมีความเหมาะสมกว่าการใช้กระบวนการทางอาญา     เพราะสามารถกำหนดรูปแบบวิธีการและขั้นตอนที่มีลักษณะแตกต่างจากการดำเนินคดีอาญาโดยทั่วไป     โดยให้ผู้กระทำความผิดมีโอกาสกลับตัวและยับยั้งการกระทำผิดซ้ำ     รวมทั้งสามารถรักษาความสัมพันธ์อันดีในครอบครัวไว้ได้ ประกอบกับเด็ก เยาวชน     และบุคคลในครอบครัว มีสิทธิได้รับความคุ้มครองโดยรัฐ     จากการใช้ความรุนแรงและการปฏิบัติอันไม่เป็นธรรม จึงจำเป็นต้องตรา พ.ร.บ.นี้  

วิเคราะห์ปัญหา   

1. การบังคับใช้กฎหมายอาญามาตรา     276 วรรคท้าย กับ     พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัว   

1.1 เจตนารมณ์ของกฎหมายทั้งสองฉบับ   

เมื่อพิจารณาหลักการและเหตุผลของกฎหมายอาญา     ตามที่มีการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติมาตรา 276 วรรคท้าย     ในเรื่องการกำหนดให้การกระทำความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราระหว่างคู่สมรสเป็นความผิดอาญา     และกฎหมายกำหนดโทษไว้นั้น     เป็นการแก้ไขกฎหมายเพื่อให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย      ในหลักการมีสิทธิเท่าเทียมกันระหว่างชายและหญิง     และหลักการห้ามมิให้เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล เพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องเพศเป็นการคุ้มครองสิทธิในเนื้อตัวร่างกายของบุคคลตามเจตนารมณ์ของกฎหมายอาญา     เนื่องจากกฎหมายอาญา     และต้องการลงโทษผู้กระทำความผิดมากกว่าที่จะแก้ไขฟื้นฟูผู้กระทำผิด   

อย่างไรก็ตาม     ความสัมพันธ์ของสามีภรรยา เป็นความสัมพันธ์ในครอบครัว     เมื่อเกิดเหตุความขัดแย้งที่เป็นความรุนแรงในครอบครัว ก็สามารถบังคับตาม     พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัว พ.ศ.2550 ได้ด้วย     แต่เมื่อพิจารณาเจตนารมณ์ของ พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงฯ     แล้วจะเห็นได้ว่า พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงฯ บังคับใช้เนื่องจาก     ปัญหาการแก้ไขการใช้ความรุนแรงในครอบครัวมีความละเอียดอ่อนซับซ้อน     เกี่ยวพันกับบุคคลใกล้ชิด     มีลักษณะพิเศษแตกต่างจากการทำร้ายร่างกายระหว่างบุคคลโดยทั่วไป     การใช้มาตรการทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญามาบังคับกับการกระทำด้วยความรุนแรงในครอบครัวจึงไม่เหมาะสม     ดังนั้น การมีกฎหมายคุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัว จึงมีความเหมาะสมกว่าการใช้กระบวนการทางอาญา     เพราะสามารถกำหนดรูปแบบวิธีการและขั้นตอนที่มีลักษณะแตกต่างจากการดำเนินคดีอาญาโดยทั่วไป     โดยให้ผู้กระทำความผิดมีโอกาสกลับตัวและยับยั้งการกระทำผิดซ้ำ     รวมทั้งสามารถรักษาความสัมพันธ์อันดีในครอบครัวไว้ได้ ประกอบกับเด็ก เยาวชน     และบุคคลในครอบครัว มีสิทธิได้รับความคุ้มครองโดยรัฐ     จากการใช้ความรุนแรงและการปฏิบัติอันไม่เป็นธรรม   

ดังนี้     กฎหมายทั้งสองฉบับออกมาเพื่อคุ้มครองสิทธิในเนื้อตัวร่างกายของสามีหรือภรรยา     โดยหลักการและเหตุผลคือ ต้องการให้มีการพิทักษ์สิทธิมนุษยชนให้ได้รับการปฏิบัติที่เท่าเทียมกัน     แต่มีเจตนารมณ์ในการบังคับใช้ที่ต่างกันดังที่ได้กล่าวข้างต้น   

1.2 ทางเลือกของผู้เสียหาย   

การข่มขืนกระทำชำเรา     ตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ซึ่งหมายถึง การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ     ทวารหนัก     หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น (มาตรา 276 วรรคสอง)     การกระทำที่เป็นการข่มขืนกระทำชำเรา จึงอยู่ในความหมายของ     “ความรุนแรงในครอบครัว” ตามบทนิยาม มาตรา 3 แห่ง     พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัวฯ ซึ่งหมายความว่า     การกระทำใดๆโดยมุ่งประสงค์ให้เกิดอันตรายแก่ร่างกาย จิตใจ หรือสุขภาพ     หรือการกระทำโดยเจตนาในลักษณะที่น่าจะก่อให้เกิดอันตรายแก่ร่างกายจิตใจ     หรือสุขภาพของบุคคลในครอบครัว หรือบังคับใช้อำนาจครอบงำผิดคลองธรรม     ให้บุคคลในครอบครัวต้องกระทำการ ไม่กระทำการ     หรือยอมรับการกระทำอย่างหนึ่งอย่างใดโดยมิชอบ แต่ไม่รวมถึงการกระทำโดยประมาท   

ดังนั้น     การที่สามีกระทำผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราภรรยาภรรยาอาจใช้วิธีการบำบัดแก้ไขปัญหาได้     2 ทาง คือ ร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวน เพื่อให้ดำเนินคดีอาญา     ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 หรือ     แจ้งต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ซึ่งก็คือพนักงานฝ่ายปกครองหรือตำรวจ     เพื่อดำเนินการตาม พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัวฯ     เพื่อให้เข้าไปสอบถาม และขอรับการตรวจรักษา     ขอรับคำแนะนำปรึกษาจากจิตแพทย์      หรือร้องทุกข์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เพื่อดำเนินคดีกับคู่สมรสที่ข่มขืน     แต่ทั้งนี้ มาตรา 8 แห่ง     พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัวฯ     บัญญัติให้นำกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวงมาใช้บังคับกับคดีความรุนแรงในครอบครัว     ซึ่งอาจแย้งกับการดำเนินคดีอาญาตามมาตรา 276 วรรคท้าย     ที่อิงบทกำหนดโทษตามวรรคแรก คือโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงยี่สิบปี     แต่ศาลจะลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้เพียงใดก็ได้     คดีดังกล่าวนี้จึงไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาของศาลแขวง     แต่ต้องพิจารณาโดยศาลจังหวัด ตามพระธรรมนูญศาลยุติธรรม   

1.3 อายุความในการฟ้องคดี   

ตาม พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัว     มาตรา 7 กำหนดไว้ชัดเจนว่า ถ้ามิได้มีการแจ้งต่อพนักงานเจ้าหน้าที่     หรือมิได้มีการร้องทุกข์ภายในสามเดือนนับแต่ผู้ถูกกระทำด้วยความรุนแรงในครอบครัวอยู่ในวิสัยและมีโอกาสที่จะแจ้งหรือร้องทุกข์ได้     ให้ถือว่าคดีเป็นอันขาดอายุความ เห็นได้ว่า     แม้ว่าจะมีกำหนดอายุความดังกล่าวไว้     แต่ก็ยังเปิดช่องโอกาสโดยให้นับอายุความตั้งแต่เมื่อผู้ถูกกระทำอยู่ในวิสัยที่จะแจ้งความได้       

เปรียบเทียบกับกฎหมายอาญา     มาตรา 276 ในการนับอายุความร้องทุกข์     ซึ่งต้องพิจารณาในเบื้องต้นก่อนว่าเป็นความผิดอันยอมความได้หรือไม่ เห็นได้ว่า     ประมวลกฎหมายอาญาลักษณะ 9 ความผิดเกี่ยวกับเพศ     มีบทบัญญัติ มาตรา 281 เพียงมาตราเดียวที่บัญญัติว่า     กรณีใดเป็นความผิดอันยอมความได้ กล่าวคือ “การกระทำความผิดตามมาตรา     276 วรรคแรกและมาตรา     278นั้น ถ้ามิได้เกิดต่อหน้าธารกำนัล     ไม่เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำรับอันตรายสาหัสหรือถึงแก่ความตาย     หรือมิได้เป็นการกระทำแก่บุคคลดังระบุไว้ในมาตรา     285 เป็นความผิดอันยอมความได้” ดังนี้ แม้จะมิได้ระบุว่ามาตรา 276 วรรคท้าย     ให้เป็นความผิดอันยอมความได้ก็ตาม แต่เมื่อพิเคราะห์ตัวบทดังกล่าว     ย่อมเข้าใจได้ว่า การกระทำความผิดระหว่างคู่สมรส     ที่อ้างอิงฐานความผิดตามวรรคหนึ่ง     ย่อมต้องยอมความได้เช่นเดียวกับการกระทำผิดตาม มาตรา 276     วรรคหนึ่ง ฉะนั้น เมื่อเป็นความผิดอันยอมความได้ กฎหมายอาญา มาตรา 96 บัญญัติให้ผู้เสียหายร้องทุกข์ภายในสามเดือน นับแต่วันที่รู้เรื่องความผิดและรู้ตัวผู้กระทำความผิด      โดยไม่ได้กำหนดช่องโอกาสเหนือกรอบระยะเวลาดังเช่น มาตรา 7 ของ พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัว ฯ   

เห็นว่า     แม้กฎหมายทั้งสองฉบับจะกำหนดอายุความร้องทุกข์     หรือดำเนินคดีภายในสามเดือนเช่นเดียวกัน     แต่ความผ่อนปรนในการเปิดโอกาสให้ดำเนินคดีของผู้เสียหายนั้นมีส่วนที่ต่างกัน   

1.4  การกำหนดเงื่อนไขคุมประพฤติ   

ตาม     พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัวฯ มาตรา 12 กรณีศาลพิพากษาว่าผู้กระทำความรุนแรงในครอบครัวมีความผิด     ศาลมีอำนาจกำหนดให้ใช้วิธีการฟื้นฟู บำบัดรักษา คุมความประพฤติผู้กระทำความผิด     โดยมาตรการต่อผู้กระทำความผิดนี้ ก็สอดคล้องกับ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 วรรคท้าย ที่กำหนดว่า ในกรณีที่คู่กรณีประสงค์จะอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาศาลจะลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้เพียงใดก็ได้หรือจะกำหนดเงื่อนไขเพื่อคุมความประพฤติแทนการลงโทษก็ได้   

อย่างไรก็ตาม     แม้กฎหมายทั้งสองฉบับจะนี้มุ่งปกป้องรักษาสวัสดิภาพ และคุ้มครองชีวิต     ร่างกายของบุคคล เป็นไปในแนวทางเดียวกัน แต่ด้วยเจตนารมณ์ของกฎหมายทั้งสองฉบับที่มีที่มาต่างกัน     จึงไม่สามารถดำเนินการไปด้วยกันได้ กล่าวคือ     เมื่อเกิดเหตุการณ์ข่มขืนกระทำชำเราระหว่าง
    คู่สมรสขึ้น คู่สมรสฝ่ายที่ถูกกระทำจะต้องตัดสินใจว่า     จะดำเนินการกับความรุนแรงที่เกิดขึ้นกับตนอย่างไร หากต้องการดำเนินคดีให้ถึงที่สุด     ตลอดจนหย่าขาดจากกัน ก็ต้องเลือกที่จะแจ้งความร้องทุกข์ให้ดำเนินคดีอาญา     ตามมาตรา 276 แต่หากยังต้องการดำรงคงไว้ซึ่งสถานะภาพการสมรส     ก็ต้องเลือกแจ้งต่อพนักงานเจ้าหน้าที่หรือตำรวจ ให้ดำเนินกระบวนการไปตาม     พ.ร.บ.คุ้มครองผู้ถูกกระทำรุนแรงในครอบครัวฯ      

2. การใช้กฎหมายอาญาเป็นเหตุให้ฟ้องหย่า   

2.1 เหตุหย่าตามกฎหมาย   

กรณีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรานั้น     หากเป็นคดีทั่วไป ปัญหาในการดำเนินคดี เริ่มตั้งแต่ชั้นพนักงานสอบสวน     รวบรวมพยานหลักฐาน เพื่อส่งพนักงานอัยการ ซึ่งพยานหลักฐานในคดีข่มขืนคือ     หลักฐานทางวิทยาศาสตร์ การตรวจร่างกายผู้เสียหายและผู้ถูกกล่าวหา     และพยานแวดล้อมอื่นๆ ซึ่งก็เป็นการยากที่จะพิสูจน์ให้ได้ว่า

         

   

   

มีการกระทำความผิดเกิดขึ้นจริง หรือเป็นการสมยอมในการร่วมประเวณี     แล้วใช้กฎหมายเป็นเครื่องต่อรองบางประการ เช่นนี้     หากเป็นกรณีการกระทำความผิดระหว่างสามีภรรยา ก็ย่อมเป็นการยากแก่การพิสูจน์ความผิดดังกล่าว     ซึ่งนอกจากจะแจ้งความดำเนินคดีอาญาแก่สามีแล้ว หากภรรยาไม่ประสงค์จะอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาต่อไปและประสงค์จะหย่า     ภรรยาแจ้งให้ศาลทราบและให้ศาลแจ้งพนักงานอัยการให้ดำเนินการฟ้องหย่าให้

 มื่อพิจารณาถึงสถานภาพความเป็นครอบครัวแล้ว     ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5  กำหนดบทบาท     สิทธิหน้าที่ระหว่างสามีภรรยาไว้ ตั้งแต่สมรส จนเหตุหย่า     ก็ต้องเป็นไปตามกฎหมายแพ่ง ซึ่งได้กำหนดเหตุฟ้องหย่าไว้ 10 ประการ ในมาตรา 1516  แต่หากมีการข่มขืนกระทำชำเราระหว่างคู่สมรส     ตามมาตรา 276 ยังได้ให้โอกาสแก่ผู้ถูกกระทำ ที่ไม่ประสงค์จะอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาต่อไปและประสงค์จะหย่า     ให้คู่สมรสฝ่ายนั้นแจ้งให้ศาลทราบและให้ศาลแจ้งพนักงานอัยการให้ดำเนินการฟ้องหย่าให้ในการ     โดยไม่ต้องอาศัยเหตุฟ้องหย่าตามกฎหมายแพ่งแต่อย่างใด   

ในกรณีเหตุหย่าตามมาตรา     1516 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์      และเหตุหย่าตามมาตรา 276 ประมวลกฎหมายอาญานั้น     ควรต้องมีความสอดรับไปในแนวทางเดียวกัน กล่าวคือ หากการกระทำความผิดตามมาตรา 276 และศาลพิพากษาลงโทษผู้กระทำ และให้หย่า     ตามที่คู่สมรสอีกฝ่ายขอให้พนักงานอัยการฟ้องหย่าให้นั้น     ต้องสามารถตีความได้ว่าเหตุดังกล่าว     เป็นการกระทำที่เข้าเงื่อนไขข้อใดข้อหนึ่งอันจะเป็นเหตุให้ฟ้องหย่าได้ตามมาตรา     1516 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์     เพื่อให้กฎหมายมีความสอดรับไปในแนวทางเดียวกัน    

2.2 กรณีศาลสูงกลับคำพิพากษา

ในกรณีการข่มขืนโดยสามี     ที่ภรรยาไม่ประสงค์จะอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยาต่อไปและประสงค์จะหย่า     ภรรยาแจ้งให้ศาลทราบและให้ศาลแจ้งพนักงานอัยการให้ดำเนินการฟ้องหย่าให้ทั้งนี้โดยมาตรา     276 ให้อำนาจ หากศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษสามี     อาจกำหนดเงื่อนไขคุมประพฤติหรือไม่ก็ตาม และพิพากษาให้หย่า คดีอาจยังไม่ถึงที่สุด     โดยมีการอุทธรณ์คำพิพากษา เมื่อเป็นดังนี้     หากศาลอุทธรณ์พิจารณามีคำพิพากษากลับคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยไม่ให้หย่า     ก็จะเกิดปัญหาในอนาคต เนื่องจากศาลชั้นต้นพิพากษาให้หย่าแล้ว     โดยการบังคับตามคำพิพากษา ก็มักจะถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ถือว่าได้หย่าขาดกันถูกต้องแล้ว     ต่อมาหากศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ก็เท่ากับว่าเป็นการยกเลิกการหย่า     ต้องกลับคืนสู่สถานะความเป็นคู่สมรสกันเช่นเดิม ทั้งที่ในความเป็นจริง     สถานภาพความสัมพันธ์ระหว่างสามีภรรยา     ไม่สามารถคงอยู่ด้วยความสงบสุขในการอยู่ร่วมกันเป็นสามีภรรยาได้อีกต่อไป