เอกสารประกอบการบรรยายเพื่อเนติบัณฑิตยสภา โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร เขียนเมื่อวันที่ ๒๗ พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๓ ปรับปรุงล่าสุดเมื่อวันพุธที่ ๑๘ สิงหาคม พ.ศ. ๒๕๕๓

๑.เค้าโครงความคิด 

ในชั่วโมงแรกของการบรรยายวิชากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ เรามีความจำเป็นที่จะต้องทบทวนแนวคิดพื้นฐานของกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ ทั้งนี้ เพราะแนวคิดนี้ย่อมนำไปสู่การใช้หลักกฎหมายทั่วไปในสถานการณ์ที่ไม่อาจมีกฎหมายพิเศษมาปรับใช้ต่อนิติสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างประเทศ

เพื่อความเข้าใจที่ดีของผู้ศึกษากฎหมายการค้าระหว่างประเทศซึ่งอาจมีพื้นฐานความรู้กฎหมายระหว่างประเทศที่แตกต่างกัน ผู้เขียนเห็นควรที่จะต้องย้อนกลับไปอธิบายถึงความหมายของคำว่า “กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ” เสียก่อน ทั้งนี้ เพื่อที่ผู้อ่านจะได้มีแนวคิดที่เข้าใจร่วมกันได้ว่า อะไรคือกฎหมายที่มีผลต่อการค้าระหว่างประเทศ ?  แล้วจึงจะไปพิจารณาถึง “แนวคิดพื้นฐานของกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ” ซึ่งผู้ปรับใช้กฎหมายนี้ต้องตระหนักถึงหากต้องการทำให้นิติสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นนั้นมีความชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ[2] อันหมายถึง อาจบังคับการตามหนี้ได้ในทุกศาลของรัฐบนโลก

ในคำว่า “กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ” มีแนวคิดทางกฎหมาย ๓ ลักษณะที่ต้องทำความเข้าใจ กล่าวคือ (๑) แนวคิดว่าด้วย “การค้า”  (๒) แนวคิดว่าด้วย “ระหว่างประเทศ” และ (๓) แนวคิดว่าด้วย “กฎหมาย” ซึ่งเราจะได้ทำความเข้าใจแต่ละแนวคิดตามลำดับดังต่อไปนี้ 

๒. แนวคิดว่าด้วย “การค้า” ในคำว่า “กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ”

เราตระหนักว่า กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (International Trade Law) เป็น กฎหมายและกฎเกณฑ์ต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับนิติสัมพันธ์ที่ทำกันในการค้าระหว่างประเทศ ซึ่งนิติสัมพันธ์นี้โดยทั่วไปเป็นเรื่องระหว่างเอกชนกับเอกชน แต่อย่างไรก็ตาม รัฐก็ยังมีการแทรกแซงเข้ามาจัดการการค้าไม่มากก็น้อย ดังนั้น เราอาจจำแนกนิติสัมพันธ์อันเกี่ยวกับการค้าออกได้เป็น ๒ ประเภทใหญ่ๆ กล่าวคือ (๑) นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชน และ (๒) นิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน

เราอาจสรุปในประการแรกได้ว่า โดยทั่วไป นิติสัมพันธ์ทางการค้าจึงเป็นเรื่องตามกฎหมายเอกชนหากเป็นเรื่องระหว่างเอกชนและเอกชน[3] นอกจากนั้น เราอาจต้องตระหนักต่อไปว่า นิติสัมพันธ์ที่ผู้ประกอบการค้าจะทำมากที่สุด ก็คือ สัญญาที่ก่อให้เกิดการเคลื่อนตัวของสินค้าหรือบริการ สัญญาที่ใช้ในการค้าจะเป็นอย่างใด จึงขึ้นอยู่กับการค้านั้นเป็นการค้าตัวสินค้า (Trade in Goods) หรือการค้าบริการ (Trade in Services)  แต่อย่างไรก็ตาม เราพบว่า ไม่ว่าจะเป็นการค้าสินค้าหรือค้าบริการ เราพบว่า สัญญา ๔ ประเภทมักถูกนำมาใช้ในการจัดการเสถียรภาพทางกฎหมายของการค้า กล่าวคือ (๑) สัญญาซื้อขาย (๒) สัญญารับขน (๓) สัญญาประกันภัย (๔) สัญญาเพื่อการชำระหนี้  ดังนั้น นิติกรรมสัญญาทางการค้าย่อมเป็นประเด็นที่ผู้ประกอบการค้าหยิบยกมาหารือนักกฎหมายมากกว่านิติเหตุอันเกี่ยวกับการค้าระหว่างประเทศ ด้วยเหตุผลที่ผู้ประกอบการค้าระหว่างประเทศย่อมระแวดระวังที่จะมีปัญหาทางธุรกิจกับคู่ค้า ตลอดจนบุคคลภายนอก ในการศึกษากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ จึงมักเอ่ยถึงแต่นิติกรรมสัญญาทางการค้าระหว่างประเทศเป็นหลัก แต่เราก็จะละเลยที่จะคำนึงถึงปัญหาความรับผิดชอบทางละเมิดที่ผู้ประกอบการค้าจะต้องมีต่อคู่สัญญาและบุคคลภายนอกไม่ได้

เราอาจสรุปในประการที่สองว่า เมื่อรัฐใดรัฐหนึ่งหรือหลายรัฐเข้ามาแทรกแซงในการจัดการการเคลื่อนตัวของสินค้าหรือบริการ นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นย่อมเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชน เป็นเรื่องระหว่างรัฐและเอกชน ตัวอย่างของนิติสัมพันธ์ทางการค้าที่เป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชน ก็คือ (๑) การร้องขออนุญาตประกอบการค้า หรือที่มักเรียกในภาษาธุรกิจว่า "การร้องขอเข้าสู่ตลาดการค้า" (๒) การขออนุญาตนำเข้าหรือส่งออกสินค้า (๓) การขออนุญาตนำเข้าหรือส่งออกเงินตราเพื่อชำระราคาสินค้า และ (๔) การร้องขอหรือการฟ้องคดีต่อศาลเพื่อบังคับการตามหน้ทางการค้า ซึ่งประเด็นดังกล่าวนี้ก็อาจถูกนำมาศึกษาในวิชากฎหมายการค้าระหว่างประเทศด้วย[4] แต่สำหรับเนติบัณฑิตยสภาไทย ประเด็นการค้าในส่วนที่เกี่ยวกับรัฐข้างต้น จะไม่ถูกศึกษาในวิชากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ เว้นแต่ประเด็นที่เกี่ยวกับการร้องขอหรือการฟ้องคดีต่อศาลเพื่อบังคับการตามหนี้ทางการค้า ซึ่งจะถูกกล่าวถึงในลำดับต่อไป[5]

๓.แนวคิดว่าด้วย “ระหว่างประเทศ” ในคำว่า “กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ”

ลักษณะระหว่างประเทศของการค้าย่อมทำให้นิติสัมพันธ์ทางการค้าตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมาย ซึ่งเป็นหลักกฎหมายพื้นฐานของกฎหมายระหว่างประเทศในการจัดการนิติสัมพันธ์ของเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ อันหมายความว่า กฎหมายที่ใช้กำหนดนิติสัมพันธ์ดังกล่าวอาจจะมิใช่กฎหมายไทย แต่อาจจะเป็นกฎหมายของรัฐต่างประเทศที่มีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับนิติสัมพันธ์ หรืออาจจะเป็นสนธิสัญญาระหว่างประเทศ หรืออาจจะเป็นจารีตประเพณีทางการค้าระหว่างประเทศ

ดังนั้น สิ่งที่ต้องเรียนรู้กันต่อไป ก็คือ ข้อเท็จจริงอันทำให้นิติสัมพันธ์ทางการค้ามีลักษณะระหว่างประเทศ ?

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ความเป็นระหว่างประเทศของนิติสัมพันธ์ของเอกชนมีได้ ๒ รูปแบบ กล่าวคือ (๑) ความเป็นระหว่างประเทศแบบเทียม และ (๒) ความเป็นระหว่างประเทศแบบแท้ 

๓.๑.   แนวคิดว่าด้วย “ความเป็นระหว่างประเทศแบบเทียม” ของนิติสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างประเทศ”

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยอำนาจอธิปไตยของรัฐ หากนิติสัมพันธ์ของเอกชนมีสาระสำคัญตกอยู่ภายใต้กฎหมายของประเทศใด นิติสัมพันธ์ก็จะตกอยู่ภายใต้กฎหมายของประเทศนั้น เพราะนิติสัมพันธ์มีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับประเทศนั้น

เราจึงต้องทราบว่า รัฐอธิปไตยอาจแสดงอำนาจอธิปไตยเหนือสาระสำคัญของนิติสัมพันธ์ของเอกชนได้ใน ๕ จุดเกาะเกี่ยว กล่าวคือ (๑) สัญชาติของประธานแห่งนิติสัมพันธ์ (๒) ภูมิลำเนาของประธานแห่งนิติสัมพันธ์ (๓) ถิ่นที่เกิดของนิติสัมพันธ์ (๔) ถิ่นที่นิติสัมพันธ์มีผล และ (๕) ถิ่นที่ตั้งของทรัพย์สินอันเป็นวัตถุแห่งนิติสัมพันธ์ และเมื่อนิติสัมพันธ์มีจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศเดียว นิติสัมพันธ์ย่อมมีลักษณะภายใน มิใช่ลักษณะระหว่างประเทศแบบแท้ (Really) หรือแบบภาวะวิสัย (Objectively) ซึ่งการขัดกันแห่งอำนาจอธิปไตยของรัฐจะไม่เกิดหากคดีขึ้นสู่ศาลของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์

แต่ขอให้สังเกตว่า นิติสัมพันธ์ที่มีลักษณะภายในอาจมีลักษณะระหว่างประเทศแบบเทียม (Artificially) หรือแบบอัตวิสัย (Subjectively) เมื่อคดีไปปรากฏต่อการพิจารณาของศาลที่ไม่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์ อันทำให้การขัดกันแห่งกฎหมายเกิดขึ้นระหว่างกฎหมายของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์และกฎหมายของรัฐเจ้าของรัฐ

แต่อย่างไรก็ตาม โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมาย กฎหมายของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์ย่อมเป็นกฎหมายที่มีผลต่อนิติสัมพันธ์ ไม่ว่าคดีจะอยู่ในการพิจารณาของศาลของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์หรือรัฐต่างประเทศ

กรณีศึกษาที่ ๑[6]

เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้ซื้อและผู้ขายเป็นคนสัญชาติเวียดนาม ซึ่งมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศเวียดนาม สัญญาซื้อขายทำในประเทศเวียดนาม และมีผลในประเทศเวียดนาม สินค้าที่ซื้อขายตามสัญญาก็ตั้งอยู่ในประเทศเวียดนาม เราย่อมสรุปได้ว่า สัญญาซื้อขายตามข้อเท็จจริงนี้ย่อมมีจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศเวียดนาม อันทำให้ตกอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของประเทศเวียดนาม และกฎหมายเวียดนามก็จะมีสถานะเป็น “กฎหมายที่มีผลใช้บังคับ (Applicable Law)” ต่อสัญญาตามข้อเท็จจริงนี้

ในกรณีที่ศาลเวียดนามจะต้องพิจารณาประเด็นแห่งคดีอันเกี่ยวกับสัญญานี้ ศาลเวียดนามก็จะต้องใช้กฎหมายเวียดนามในการกำหนดสถานะทางกฎหมายของสัญญานี้ ตลอดจนสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญา และผลต่อบุคคลนอกสัญญา และคำพิพากษาของศาลเวียดนามที่เป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายเวียดนาม ก็ย่อมชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ

แต่หากกรณีเป็นการพิจารณาสัญญาในศาลไทย ศาลนี้ย่อมต้องพิจารณาสัญญาตามข้อเท็จจริงในลักษณะของสัญญาที่มีองค์ประกอบต่างด้าว (Foreign Elements) อันหมายความว่า สัญญานี้มีลักษณะระหว่างประเทศแบบเทียม หรือแบบอัตวิสัย ก็จะต้องใช้กฎหมายเวียดนาม เพราะศาลนี้ย่อมต้องเคารพกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยอำนาจอธิปไตย หากศาลไทยฟังว่า สัญญามีจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศเวียดนามเท่านั้น ศาลไทยก็ต้องเลือกใช้กฎหมายเวียดนามเท่านั้น ศาลไทยไม่อาจเลือกใช้กฎหมายไทยหรือกฎหมายของประเทศอื่นใด ดังนั้น คำพิพากษาของศาลไทยที่ปฏิเสธการใช้กฎหมายเวียดนามย่อมมิชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ ในทางกลับกัน คำพิพากษาของศาลไทยที่ใช้กฎหมายเวียดนามย่อมชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ และอาจได้รับการรับรองและบังคับตามคำพิพากษาของศาลไทยโดยศาลเวียดนาม

กรณีศึกษาที่ ๒

เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ผู้เช่าและผู้ให้เช่าเป็นคนสัญชาติไทย ซึ่งมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศไทย สัญญาเช่าทรัพย์ทำในประเทศไทย และมีผลในประเทศไทย ทรัพย์ที่เช่าก็ตั้งอยู่ในประเทศเวียดนาม เราย่อมสรุปได้ว่า สัญญาเช่าทรัพย์ตามข้อเท็จจริงนี้ย่อมมีจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศไทย อันทำให้ตกอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของประเทศไทย และกฎหมายไทยก็จะมีสถานะเป็น “กฎหมายที่มีผลใช้บังคับ (Applicable Law)” ต่อสัญญาตามข้อเท็จจริงนี้

ในกรณีที่ศาลไทยจะต้องพิจารณาประเด็นแห่งคดีอันเกี่ยวกับสัญญานี้ ศาลไทยก็จะต้องใช้กฎหมายไทยในการกำหนดสถานะทางกฎหมายของสัญญานี้ ตลอดจนสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญา และผลต่อบุคคลนอกสัญญา และคำพิพากษาของศาลไทยที่เป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายไทย ก็ย่อมชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ

แต่หากกรณีเป็นการพิจารณาสัญญาในศาลลาว ศาลนี้ย่อมต้องพิจารณาสัญญาตามข้อเท็จจริงในลักษณะของสัญญาที่มีองค์ประกอบต่างด้าว (Foreign Elements) อันหมายความว่า สัญญานี้มีลักษณะระหว่างประเทศแบบเทียม หรือแบบอัตวิสัย ก็จะต้องใช้กฎหมายไทย เพราะศาลนี้ย่อมต้องเคารพกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยอำนาจอธิปไตย หากศาลลาวฟังว่า สัญญามีจุดเกาะเกี่ยวกับประเทศไทยเท่านั้น ศาลลาวก็ต้องเลือกใช้กฎหมายไทยเท่านั้น ศาลลาวไม่อาจเลือกใช้กฎหมายลาวหรือกฎหมายของประเทศอื่นใด ดังนั้น คำพิพากษาของศาลลาวที่ปฏิเสธการใช้กฎหมายเวียดนามย่อมมิชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ ในทางกลับกัน คำพิพากษาของศาลลาวที่ใช้กฎหมายไทยย่อมชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศ และอาจได้รับการรับรองและบังคับตามคำพิพากษาของศาลลาวโดยศาลไทยอย่างแน่นอน

ในส่วนที่เกี่ยวกับการตัดสินคดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศแบบเทียมโดยศาลภายในรัฐ ขอให้ตระหนักว่า การที่ศาลไทยหรือศาลลาวหรือศาลภายในรัฐอื่นใดยอมรับใช้กฎหมายต่างประเทศในการตัดสินประเด็นแห่งคดี ไม่ได้ทำให้ศาลดังกล่าวเสียอำนาจอธิปไตยทางตุลาการ เนื่องจากการใช้กฎหมายต่างประเทศนั้นเป็นไปตามหลักการเลือกกฎหมายอันเป็นหลักกฎหมายระหว่างประเทศ และจะส่งผลในทางต่างตอบแทนที่จะทำให้กฎหมายของศาลผู้ยอมรับใช้กฎหมายต่างประเทศได้รับการยอมใช้เช่นกันโดยศาลต่างประเทศ ทั้งนี้ เป็นไปภายใต้หลักต่างตอบแทน (Principle of Reciprocity) 

๓.๒.   แนวคิดว่าด้วย “ความเป็นระหว่างประเทศแบบแท้” ของนิติสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างประเทศ”

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยอำนาจอธิปไตยของรัฐ หากนิติสัมพันธ์ของเอกชนมีสาระสำคัญตกอยู่ภายใต้กฎหมายของหลายประเทศ นิติสัมพันธ์ก็จะตกอยู่ภายใต้การขัดกันแห่งกฎหมาย เพราะนิติสัมพันธ์มีจุดเกาะเกี่ยวที่แท้จริงกับหลายประเทศ จึงต้องมีการนำหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมายมาใช้บังคับ

ลักษณะหว่างประเทศแบบแท้เกิดแก่นิติสัมพันธ์ของเอกชนเมื่อนิติสัมพันธ์มีสาระสำคัญที่เกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศ ซึ่งจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศอาจปรากฏบนสาระสำคัญของนิติสัมพันธ์ของเอกชนได้ใน ๕ จุดเกาะเกี่ยว ดังต่อไปนี้ (๑) ประธานแห่งนิติสัมพันธ์มีสัญชาติของรัฐต่างประเทศ (๒) ประธานแห่งนิติสัมพันธ์มีภูมิลำเนาในรัฐต่างประเทศ (๓) นิติสัมพันธ์เกิดในรัฐต่างประเทศ (๔) นิติสัมพันธ์มีผลในรัฐต่างประเทศ และ (๕) ทรัพย์สินอันเป็นวัตถุแห่งนิติสัมพันธ์ตั้งอยู่ในรัฐต่างประเทศ และเมื่อสาระสำคัญของนิติสัมพันธ์มีจุดเกาะเกี่ยวกับสองประเทศขึ้นไป นิติสัมพันธ์ย่อมมีลักษณะระหว่างประเทศแบบแท้ (Really) หรือแบบภาวะวิสัย (Objectively) มิใช่ลักษณะภายใน อันทำให้ต้องมีการนำหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมาย (Rules of Choice of Laws) หรือการขัดกันแห่งกฎหมาย (Rules on Conflicts of Laws) แล้วแต่จะเรียกในแต่ละประเทศ

กรณีศึกษาที่ ๑

เมื่อฟังข้อเท็จจริงได้ว่า ธนาคารตามกฎหมายไทยให้กู้เงินแก่บริษัทตามกฎหมายไทยที่มีภูมิลำเนาหลักในประเทศเวียดนาม ทั้งนี้ เพราะสำนักงานแห่งใหญ่ตั้งอยู่ในประเทศเวียดนาม แต่ผู้ถือหุ้นข้างมากมีสัญชาติไทย ในขณะที่ผู้ถือหุ้นข้างน้อยมีสัญชาติเวียดนาม  สัญญากู้ยืมเงินทำ ณ สำนักงานสาขาของธนาคารผู้ให้กู้ ณ ประเทศเวียดนาม ข้อเท็จจริงทั้งหมดนี้จึงชี้ว่า สัญญากู้ยิมเงินนี้มีลักษณะระหว่างประเทศ อันหมายความว่า ไม่ว่า สัญญานี้จะอยู่ในการพิจารณาศาลไทยหรือศาลเวียดนามหรือศาลในประเทศที่สาม สัญญานี้ก็จะตกอยู่ภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมาย หรือการขัดกันแห่งกฎหมาย เพราะนิติสัมพันธ์ย่อมมีลักษณะระหว่างประเทศแบบแท้หรือแบบภาวะวิสัย

กรณีศึกษาที่ ๒[7]

เมื่อฟังข้อเท็จจริงในคดีหนึ่งที่ขึ้นต่อศาลไทยว่า การทำสัญญาซื้อขายข้าวทำในประเทศอินโดนีเซีย เพื่อซื้อข้าวที่ตั้งอยู่ในประเทศไทย และการส่งมอบจะต้องทำให้ประเทศอินโดนีเซีย ข้อเท็จจริงเพียงนี้ก็ชี้ได้ว่า สัญญาซื้อขายนี้มีลักษณะระหว่างประเทศ อันหมายความว่า ไม่ว่าสัญญานี้จะอยู่ในการพิจารณาศาลไทยหรือศาลอินโดนีเซียหรือศาลในประเทศที่สาม สัญญานี้ก็จะตกอยู่ภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมาย หรือการขัดกันแห่งกฎหมายเช่นกัน เพราะนิติสัมพันธ์ย่อมมีลักษณะระหว่างประเทศแบบแท้หรือแบบภาวะวิสัย

กรณีศึกษาที่ ๓[8]

เมื่อฟังข้อเท็จจริงในคดีหนึ่งที่ขึ้นต่อศาลไทยว่า บริษัทประกันภัยตามกฎหมายอเมริกันรับประกันภัยสินค้าทางทะเลให้แก่บริษัทรับขนตามกฎหมายเดนมาร์ก ข้อเท็จจริงเพียงนี้ก็ชี้ได้ว่า สัญญาประกันภัยนี้มีลักษณะระหว่างประเทศ อันหมายความว่า ไม่ว่าสัญญานี้จะอยู่ในการพิจารณาศาลไทยหรือศาลเดนมาร์กหรือศาลในประเทศที่สาม สัญญานี้ก็จะตกอยู่ภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมาย หรือการขัดกันแห่งกฎหมายเช่นกัน เพราะนิติสัมพันธ์ย่อมมีลักษณะระหว่างประเทศแบบแท้หรือแบบภาวะวิสัย

๔.แนวคิดว่าด้วย “กฎหมาย” ในคำว่า “กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ”

คำว่า “กฎหมาย” นี้อาจหมายถึงทั้งกฎหมายของรัฐหรือกฎหมายระหว่างรัฐหรือกฎหมายของพ่อค้า ซึ่งเกิดขึ้นจากจารีตประเพณีทางการค้าระหว่างประเทศ ทั้งนี้ สุดแต่ประเด็นแห่งนิติสัมพันธ์ที่พิจารณา เราอาจจำแนกกฎหมายที่ถูกเลือกขึ้นมาใช้ในการค้าระหว่างประเทศออกได้เป็น ๓ ประเภทจาก ๓ สถานการณ์ กล่าวคือ (๑) สถานการณ์ของการแทรกแซงของรัฐในการค้าระหว่างประเทศ (๒) สถานการณ์ของการค้าระหว่างประเทศซึ่งตกอยู่ภายใต้กฎหมายทั่วไป และ (๓) สถานการณ์ของการค้าระหว่างประเทศซึ่งตกอยู่ภายใต้กฎหมายพิเศษ

๔.๑.กฎหมายที่มีผลบังคับในสถานการณ์ของการแทรกแซงของรัฐเพื่อทำนิติสัมพันธ์กับเอกชนอันเกี่ยวกับการค้าระหว่างประเทศ

เมื่อรัฐแทรกแซงลงมาทำนิติสัมพันธ์กับเอกชนกับรัฐ หรือเอกชนร้องขอทำนิติสัมพันธ์กับรัฐ นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยทั่วไปย่อมมีลักษณะเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชน ซึ่งแม้นิติสัมพันธ์ดังกล่าวจะมีลักษณะระหว่างประเทศ กรณีก็ยังตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่นโดยรัฐคู่กรณีนั้นเอง ในหลายกรณี รัฐคู่กรณีก็ยอมผูกพันตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศที่จะให้นิติสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างตนและเอกชนตกอยู่ภายใต้สนธิสัญญาระหว่างประเทศ ซึ่งในกรณีหลังนี้ รัฐมักออกกฎหมายมหาชนพิเศษเพื่อรองรับพันธกรณีระหว่างประเทศดังกล่าว

ดังนั้น โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมาย กฎหมายที่มีผลเสมอในการจัดการนิติสัมพันธ์ของเอกชนตามกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ จะเห็นว่า ในสถานการณ์นี้ เกิดสถานการณ์ที่เรียกว่า “การขัดกันแห่งกฎหมายมหาชน” แต่ไม่ต้องการ “กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายหรือกฎหมายขัดกัน” เพราะกฎหมายที่มีผลกำหนดนิติสัมพันธ์โดยทั่วไป ก็คือ กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี  การเลือกระหว่างกฎหมายภายในของรัฐและกฎหมายระหว่างประเทศที่ผูกพันรัฐเป็นเรื่องของข้อยกเว้น

กรณีศึกษาที่ ๑

เมื่อฟังข้อเท็จจริงว่า กรณีเป็นเรื่องที่บริษัทผู้ขายตามกฎหมายอเมริกันร้องขออนุญาตประกอบธุรกิจประกอบชิ้นส่วนรถยนต์ในประเทศไทย  ข้อเท็จจริงดังกล่าวย่อมชี้ว่า  นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชนระหว่างรัฐไทยและบริษัทต่างด้าว ซึ่งการอนุญาตคำร้องขอและการอนุญาตคำร้องย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี ในสถานการณ์นี้ เป็นการร้องขอเข้าสู่ตลาดไทย  รัฐคู่กรณีจึงได้แก่รัฐไทย ดังนั้น กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณีจึงได้แก่ กฎหมายไทย อันได้แก่ พระราชบัญญัติว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒ แต่อย่างไรก็ดี ในกรณีที่ประเทศไทยยอมผูกพันตนต่อ WTO นิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐไทยและบริษัทตามกฎหมายอเมริกันตามข้อเท็จจริงนี้ย่อมต้องเป็นไปตามความตกลงในกรอบของ WTO ด้วย เพราะทั้งรัฐไทยและรัฐอเมริกันต่างก็เป็นรัฐสมาชิกของ WTO

กรณีศึกษาที่ ๒

เมื่อฟังข้อเท็จจริงว่า กรณีเป็นเรื่องที่บริษัทผู้ขายตามกฎหมายไทยร้องขออนุญาตส่งออกสินค้าข้าวไปยังประเทศอินโดนีเซีย  ข้อเท็จจริงดังกล่าวย่อมชี้ว่า  นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชนระหว่างรัฐไทยและบริษัทตามกฎหมายไทย แม้จะมีความเป็นระหว่างประเทศปรากฏจากความเป็นต่างด้าวของผู้ซื้อและลักษณะข้ามชาติของสินค้าจากประเทศไทยไปประเทศอินโดนีเซีย แต่อย่างไรก็ตาม การอนุญาตคำร้องขอและการอนุญาตคำร้องย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี ในสถานการณ์นี้ รัฐคู่กรณีก็ยังคงเป็นรัฐไทย ดังนั้น กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณีจึงได้แก่ กฎหมายไทยอันเกี่ยวกับข้าว ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีความตกลงระหว่างประเทศระหว่างประเทศไทยและประเทศอินโดนีเซียเป็นอย่างอื่น

กรณีศึกษาที่ ๓

เมื่อฟังข้อเท็จจริงว่า กรณีเป็นเรื่องที่บริษัทผู้ซื้อตามกฎหมายไทยร้องขออนุญาตส่งออกเงินตราไปยังประเทศญี่ปุ่นเพื่อชำระราคาค่าเครื่องจักรที่ตกลงซื้อ  ข้อเท็จจริงดังกล่าวย่อมชี้ว่า  นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชนระหว่างรัฐไทยและบริษัทตามกฎหมายไทย แม้จะมีความเป็นระหว่างประเทศปรากฏจากความเป็นต่างด้าวของผู้ขายและลักษณะข้ามชาติของเงินจากประเทศไทยไปประเทศญี่ปุ่น แต่อย่างไรก็ตาม การอนุญาตคำร้องขอและการอนุญาตคำร้องย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี ในสถานการณ์นี้ รัฐคู่กรณีก็ยังคงเป็นรัฐไทย ดังนั้น กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณีจึงได้แก่ กฎหมายไทยอันเกี่ยวกับเงินตรา ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีความตกลงระหว่างประเทศระหว่างประเทศไทยและประเทศญี่ปุ่นเป็นอย่างอื่น

กรณีศึกษาที่ ๔

เมื่อฟังข้อเท็จจริงว่า กรณีเป็นเรื่องที่บริษัทประกันภัยตามกฎหมายอเมริกันฟ้องบริษัทตามกฎหมายจีนซึ่งเป็นผู้รับขน ต่อศาลไทย  เพื่อให้รับผิดชอบต่อความเสียหายที่เกิดต่อสินค้าในขณะที่ขนส่งมายังท่าเรือไทย  ข้อเท็จจริงดังกล่าวย่อมชี้ว่า  นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชนระหว่างรัฐไทยและบริษัทตามกฎหมายอเมริกัน ความเป็นระหว่างประเทศปรากฏทั้งที่ความเป็นต่างด้าวของจำเลยและลักษณะข้ามชาติของสินค้าอันเป็นวัตถุแห่งการฟ้อง แต่อย่างไรก็ตาม การฟ้องและการรับฟ้อง ตลอดจนการส่งหมายสืบพยาน หรือบังคับคดี ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี ในสถานการณ์นี้ รัฐคู่กรณีก็ยังคงเป็นรัฐไทย ดังนั้น กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณีจึงได้แก่ กฎหมายวิธีพิจารณาความไทยอันเกี่ยวกับเขตอำนาจศาล ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีความตกลงระหว่างประเทศไทยและประเทศที่เกี่ยวข้องเป็นอย่างอื่น

ขอให้สังเกตว่า เรื่องของการฟ้องหรือร้องขอความยุติธรรมต่อศาลของรัฐ เป็นเรื่องของการที่รัฐมีหน้าที่รับรองสิทธิเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม (Rights to Access to Justice) ย่อมเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชน เอกชนไม่สามารถบังคับให้ศาลยอมรับคำฟ้องหรือคำร้องขอได้ แต่เป็นอำนาจของรัฐเจ้าของศาลที่จะยอมรับพิจารณาคดีหรือไม่ แต่คดีความที่ฟ้องหรือร้องนั้นอาจเป็นเรื่องตามกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ก็ได้

ในปัจจุบัน ประเทศไทยมีศาลพิเศษที่ทำหน้าที่ในการพิจารณาคดีการค้าระหว่างประเทศ กล่าวคือ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ ซึ่งมีเขตอำนาจศาลเหนือทั้งคดีแพ่ง คดีอาญา หรือคดีปกครองที่เกี่ยวกับการค้าระหว่างประเทศหรือทรัพย์สินทางปัญญา

กรณีศึกษาที่ ๔[9]

เมื่อฟังข้อเท็จจริงว่า กรณีเป็นเรื่องที่บริษัทรับขนของทางทะเลตามกฎหมายไทยซึ่งมีสำนักงานที่แท้จริงตั้งอยู่ในประเทศอังกฤษและสมาชิกที่ครอบงำบริษัทมีสัญชาติอังกฤษ อ้างข้อตกลงเลือกศาลอังกฤษเพื่อขอให้ศาลไทยยกฟ้องซึ่งบริษัทตามกฎหมายอเมริกันฟ้องตนเป็นจำเลยต่อศาลไทย ข้อเท็จจริงดังกล่าวย่อมชี้ว่า  นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชนระหว่างรัฐไทยและบริษัทตามกฎหมายไทยที่มีองค์ประกอบต่างด้าว ความเป็นระหว่างประเทศปรากฏทั้งที่ความเป็นต่างด้าวของโจทก์และลักษณะข้ามชาติของสินค้าอันเป็นวัตถุแห่งการฟ้อง แต่อย่างไรก็ตาม การรับคำให้การและการยกฟ้อง ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณี ในสถานการณ์นี้ รัฐคู่กรณีก็ยังคงเป็นรัฐไทย ดังนั้น กฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณีจึงได้แก่ กฎหมายวิธีพิจารณาความไทยอันเกี่ยวกับเขตอำนาจศาล ทั้งนี้ เว้นแต่ข้อตกลงเลือกศาลนั้นจะเป็นไปโดยชอบด้วยหลักกฎหมายระหว่างประเทศในมุมมองของศาลไทย[10]

๔.๒.      กฎหมายที่มีผลบังคับสถานการณ์ของการค้าระหว่างประเทศซึ่งตกอยู่ภายใต้กฎหมายทั่วไป

นอกจากสถานการณ์ที่มีการแทรกแซงของรัฐ ก็เป็นสถานการณ์ที่เกิดขึ้นระหว่างเอกชนซึ่งอาจจำแนกต่อไปได้อีกเป็น ๒ สถานการณ์ย่อย กล่าวคือ (๑) สถานการณ์โดยทั่วไป กล่าวคือ เมื่อไม่มีกฎหมายพิเศษ และ (๒) สถานการณ์ที่มีกฎหมายพิเศษว่าด้วยการค้าระหว่างประเทศ

ในสถานการณ์ทั่วไป เมื่อนิติสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างประเทศมีลักษณะเป็นนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชน และไม่ว่าจะมีลักษะระหว่างประเทศแบบแท้หรือเทียม นิติสัมพันธ์นี้ย่อมตกอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล อันได้แก่ หลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการเลือกกฎหมายหรือการขัดกันแห่งกฎหมาย ซึ่งหลักกฎหมายดังกล่าวอาจมีความเป็นไปได้ใน ๒ ลักษณะกล่าวคือ

ในประการแรก หากนิติสัมพันธ์ของเอกชนมีลักษณะภายใน กล่าวคือ อาจมีลักษณะระหว่างประเทศแบบเทียม นิติสัมพันธ์ดังกล่าวย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์  ขอให้ตระหนักว่า ความเป็นต่างด้าวของนิติสัมพันธ์ไม่มีผลทำให้ศาลของรัฐมีความยุ่งยากใจนัก ทั้งนี้เพราะความมีอยู่ของหลักกฎหมายขัดกันที่จะชี้ให้ศาลใช้กฎหมายต่างประเทศที่เกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์ ศาลผู้พิจารณาคดีจึงเพียงทำตามหน้าที่ตามกฎหมายระหว่างประเทศที่จะต้องใช้กฎหมายขัดกัน และกฎหมายขัดกันนี้ก็จะชี้ให้ศาลใช้กฎหมายของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับนิติสัมพันธ์เพื่อกำหนดสถานะและผลทางกฎหมายของนิติสัมพันธ์

กรณีศึกษา

เมื่อฟังข้อเท็จจริงว่า กรณีเป็นเรื่องที่ศาลไทยต้องเลือกกฎหมายเพื่อกำหนดความสมบูรณ์ทางเนื้อหาของสัญญาซื้อขายที่ทำในประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนระหว่างผู้ซื้อและผู้ขายซึ่งเป็นคนสัญชาติจีน ข้อเท็จจริงนี้จึงทำให้เราสรุปได้ว่า กฎหมายขัดกันไทยย่อมชี้ให้ศาลไทยใช้กฎหมายจีนซึ่งเป็นกฎหมายของรัฐเจ้าของสัญชาติอันร่วมกันของคู่สัญญาเป็นกฎหมายที่กำหนดความสมบูรณ์ทางเนื้อหาของสัญญาซื้อขาย[11] ซึ่งกฎหมายขัดกันจีนก็น่าจะยอมรับที่จะมีผลกำหนดความสมบูรณ์ทางเนื้อหาของสัญญานี้ ด้วยคู่สัญญาทั้งสองต่างมีสัญชาติจีน

ในประการที่สอง หากนิติสัมพันธ์ของเอกชนมีลักษณะระหว่างประเทศ กล่าวคือ อาจมีลักษณะระหว่างประเทศแบบแท้ นิติสัมพันธ์ดังกล่าวย่อมตกอยู่ภายใต้กฎหมายของรัฐที่มีจุดเกาะเกี่ยว “ที่ใกล้ชิดที่สุด” กับนิติสัมพันธ์ .....

คลิก URL ดังต่อไปนี้ เพื่ออ่านต่อจนจบ

https://docs.google.com/file/d/0B7ummaGfFLZSWC1TT0Z3OUg3Qzg/edit?usp=sharing