บทที่ 3

กฎหมาย ระเบียบ หลักการที่เกี่ยวข้อง

3.1 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550

มีบทบัญญัติที่เกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพในการประกอบกิจการของบุคคล และ แนวนโยบายของรัฐ ดังนี้

มาตรา 4 ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคล ย่อมได้รับความคุ้มครอง

มาตรา 43 บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขัน

โดยเสรีอย่างเป็นธรรม

การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่ง

กฎหมาย เฉพาะเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐหรือเศรษฐกิจของประเทศ การคุ้มครองประชาชนในด้านสาธารณูปโภค การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การจัดระเบียบการประกอบอาชีพ การคุ้มครองผู้บริโภค การผังเมือง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม สวัสดิภาพของประชาชน หรือเพื่อป้องกันการผูกขาดหรือขจัดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน

มาตรา 82 รัฐต้องส่งเสริมสัมพันธไมตรีและความร่วมมือกับนานาประเทศ และพึงถือหลักในการปฏิบัติต่อกันอย่างเสมอภาค ตลอดจนต้องปฏิบัติตามสนธิสัญญาด้านสิทธิมนุษยชนที่ประเทศไทยเป็นภาคี รวมทั้งตามพันธกรณีที่ได้กระทำไว้กับนานาประเทศและองค์การระหว่างประเทศ

รัฐต้องส่งเสริมการค้า การลงทุน และการท่องเที่ยวกับนานาประเทศ ตลอดจนต้องให้ความคุ้มครองและดูแลผลประโยชน์ของคนไทยในต่างประเทศ

มาตรา 84 รัฐต้องดำเนินการตามแนวนโยบายด้านเศรษฐกิจ ดังต่อไปนี้

(1) สนับสนุนระบบเศรษฐกิจแบบเสรีและเป็นธรรมโดยอาศัยกลไกตลาด และสนับสนุน

ให้มีการพัฒนาเศรษฐกิจอย่างยั่งยืน โดยต้องยกเลิกและละเว้นการตรากฎหมายและกฎเกณฑ์ที่ควบคุมธุรกิจซึ่งมีบทบัญญัติที่ไม่สอดคล้องกับความจำเป็นทางเศรษฐกิจ และต้องไม่ประกอบกิจการที่มีลักษณะเป็นการแข่งขันกับเอกชน เว้นแต่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐ รักษาผลประโยชน์ส่วนรวม หรือการจัดให้มีสาธารณูปโภค

…

3.2 นโยบายเศรษฐกิจการคลัง

เมื่อกล่าวถึงนโยบายเศรษฐกิจ จะมีส่วนที่เกี่ยวข้องอยู่ 3 ส่วน คือ (1) นโยบายการคลัง ซึ่งประกอบไปด้วย (1.1) เรื่องรายได้ (1.2) เรื่องรายจ่าย และ (1.3) เรื่องหนี้สาธารณะ (2) นโยบายการเงิน ซึ่งเป็นเรื่องของธนาคารแห่งประเทศไทย และ (3) เรื่อง นโยบายต่างประเทศ

ซึ่งในการบริหารประเทศนั้น รัฐบาลต้องถือปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญที่ได้กำหนดแนวทางในการบริหารประเทศไว้ ประกอบกับสัญญาประชาคมที่ได้ตกลงไว้กับพี่น้องประชาชนว่าจะเข้าไปบริหารพัฒนาประเทศชาติให้เจริญก้าวหน้า โดยมีการแถลงนโยบายต่อรัฐสภาก่อนที่จะบริหารประเทศ และ การจัดทำร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายประจำปีเสนอต่อรัฐสภา เพื่อควบคุมการใช้จ่ายของประเทศให้เกิดการพัฒนาอย่างมีประสิทธิภาพ

3.3 คำแถลงนโยบายนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ นายกรัฐมนตรี

แถลงต่อรัฐสภา (ณ กระทรวงการต่างประเทศ ) เมื่อวันจันทร์ที่ 29 ธันวาคม 2551 โดยเฉพาะนโยบายการตลาด การค้าและการลงทุน (เว็บไซต์รัฐบาลไทย http://www.thaigov.go.th/)

… 4.2 นโยบายปรับโครงสร้างเศรษฐกิจ

4.2.4 การตลาด การค้า และการลงทุน

4.2.4.1 ส่งเสริมระบบการค้าเสรีและเป็นธรรม โดยมีภาคเอกชนเป็นผู้นำทางธุรกิจ รัฐเป็นผู้ส่งเสริม สนับสนุน และดูแล และให้มีการบังคับใช้กฎหมายแข่งขันทางการค้าและกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคอย่างเคร่งครัดเพื่อป้องกันการแข่งขันทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม ป้องกันการผูกขาดตัดตอน ป้องกันการเอาเปรียบผู้บริโภค และให้ความคุ้มครองผู้บริโภค รวมทั้งออกกฎหมายค้าปลีกเพื่อกำกับดูแลธุรกิจค้าปลีกอย่างเป็นระบบโดยให้ธุรกิจรายใหญ่และรายย่อยอยู่ร่วมกันได้อย่างเกื้อกูลและยั่งยืน

4.2.4.2 ขยายตลาดสินค้าและบริการส่งออกของไทย โดยกำหนดกลยุทธ์ด้านการตลาดร่วมกับภาคเอกชนเพื่อเพิ่มส่วนแบ่งในตลาดที่มีอยู่แล้วและขยายฐานการตลาดไปสู่ประเทศใหม่ ๆ เช่น ยุโรปตะวันออก ตะวันออกกลาง และเอเชีย เป็นต้น รวมทั้งพัฒนาระบบการกระจายสินค้าให้รวดเร็วโดยใช้ความได้เปรียบในเชิงแหล่งที่ตั้งทางภูมิศาสตร์และศักยภาพการขนส่งของไทย

4.2.4.3 ใช้ประโยชน์จากข้อตกลงเขตการค้าเสรี ทั้งในระดับทวิภาคีและพหุภาคี ควบคู่ไปกับการเจรจาข้อตกลงเขตการค้าเสรีที่มีปัญหา ทั้งที่อยู่ระหว่างการเจรจา และที่ได้มีการเจรจาไปแล้ว เพื่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดต่อประเทศ โดยเน้นการมีส่วนร่วมของภาคประชาชน ภาคเอกชน และภาครัฐ รวมทั้งกำหนดมาตรการเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบอย่างเป็นระบบทั้งในระยะสั้นและระยะยาว

4.2.4.4 ปรับปรุงมาตรการบริหารการนำเข้า เพื่อป้องกันการค้าที่ไม่เป็นธรรม การทุ่มตลาด และสินค้าที่ไม่ได้มาตรฐานทางด้านคุณภาพและความปลอดภัย

4.2.4.5 ส่งเสริม ผู้ประกอบการไทย ให้มีการขึ้นทะเบียนทรัพย์สินทางปัญญาให้ถูกต้อง และปกป้องคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาของสินค้าและผลิตภัณฑ์ไทยในต่างประเทศ

4.2.4.6 ส่งเสริมการลงทุนในภาคเกษตร อุตสาหกรรม และบริการที่ไทยมีศักยภาพ โดยเฉพาะสินค้าอาหารและบริการฮาลาล อุตสาหกรรมภาพยนตร์สินค้าและบริการที่ใช้นวัตกรรมและภูมิปัญญา การลงทุนที่เป็นมิตรกับสิ่งแวดล้อม พร้อมทั้งสนับสนุนการลงทุนในต่างประเทศในสาขาที่ผู้ประกอบการไทยมีศักยภาพ และสร้างเครือข่ายเชื่อมโยงทางธุรกิจทั้งในประเทศและต่างประเทศ

4.2.4.7 ปรับปรุงประสิทธิภาพและจัดระบบการอำนวยความสะดวกทางการค้าและการลงทุนชายแดน โดยนำระบบอิเล็กทรอนิกส์มาใช้ที่สำคัญได้แก่ ศูนย์บริการครบวงจร ระบบอำนวยความสะดวกช่องทางเดียว ระบบการตรวจร่วมจุดเดียว ระบบพาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ และระบบโลจิสติกส์อิเล็กทรอนิกส์ เป็นต้น

4.2.4.8 ปรับปรุงและเร่งรัดกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์เรื่องภาษี โดยยกระดับหน่วยงานพิจารณาเรื่องอุทธรณ์จากระดับกรมขึ้นมาอยู่ในระดับกระทรวง และให้ตัวแทนภาคเอกชนเข้ามามีส่วนร่วมในการพิจารณาตัดสินอุทธรณ์เช่นเดียวกับผู้พิพากษาสมทบ รวมทั้งมีการประกาศกำหนดเวลาแน่นอนในการวินิจฉัยคำอุทธรณ์

…

3.4 สรุปนโยบายการเงิน การคลังของรัฐบาลนายอภิสิทธิ์ ฯ

นโยบายการเงิน กล่าวโดยสรุปได้แก่

- ลดอัตราดอกเบี้ยอ้างอิง เพื่อกระตุ้นการลงทุนและรักษาค่าเงิน

- การลดมาตรการผ่อนปรนและกระตุ้นสินเชื่อ

- อัดเงินเข้าสู่ธนาคารต่างของรัฐ เช่น ออมสิน SME Bank (เข้าไปค้ำประกันเงินกู้แก่ธุรกิจ), อาคารสงเคราะห์ (กระตุ้นภาคการบริโภคและอสังหาริมทรัพย์)

นโยบายการคลัง กล่าวโดยสรุปได้แก่

- งบประมาณแผ่นดินแบบขาดดุล เพื่อขยายตัวทางเศรษฐกิจ

- อัดฉีดเงินเข้าสู่ระบบ ผ่านเช็คช่วยชาติ, โบนัสข้าราชการ, โครงการลงทุนสารธารณะ (รถไฟฟ้าสายใหม่ๆ)

- ลดภาษีบางตัว เก็บภาษีเพิ่มบางตัว (ยังไม่ได้ทำจริง)

( สำนักงาน ศสช.[Online] Available URL : http://www.nesdb.go.th/Default.aspx?tabid=354)

3.5 ร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายประจำปีงบประมาณ พ.ศ. 2554

รัฐบาลเสนอตั้งงบประมาณรายจ่าย ประจำปีงบประมาณ พ.ศ. 2554 เป็นจำนวนไม่เกิน 2,070,000,000,000 บาท สำหรับเป็นค่าใช้จ่ายของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจและหน่วยงานอื่น เป็นจำนวน 2,039,653,937,600 บาท และเพื่อชดใช้เงินคงคลัง เป็นจำนวน 30,346,062,400 บาท เสนอต่อรัฐสภาเมื่อ 27 พฤษภาคม 2553 (เว็บไซต์รัฐสภาไทย http://web.parliament.go.th/)

... 4.5 การปรับโครงสร้างเศรษฐกิจ การตลาด การค้าและการลงทุน งบประมาณ จำนวน 6,958.1 ล้านบาท โดยดำเนินมาตรการเชิงรุก เพิ่มเครือข่ายธุรกิจไทยให้ครอบคลุมภูมิภาคสำคัญ สนับสนุนให้ผู้ประกอบการไทยที่มีศักยภาพไปทำการค้าและการลงทุนในต่างประเทศ โดยพัฒนาศักยภาพผู้ประกอบการด้านการค้าระหว่างประเทศ 118,000 ราย ส่งเสริมองค์ประกอบทางการค้าให้เอื้อต่อความสามารถในการแข่งขันด้วยระบบ พาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ ศูนย์บริการครบวงจร ระบบอำนวยความสะดวกช่องทางเดียว ระบบตรวจร่วมจุดเดียว และระบบโลจิสติกส์อิเล็กทรอนิกส์ ตลอดจนส่งเสริมเศรษฐกิจการค้าชายแดนให้ขยายตัวเพิ่มขึ้น รวมถึงการสนับสนุนการพัฒนาศักยภาพเศรษฐกิจของประเทศให้มั่นคงยั่งยืนด้วยแนว คิดเศรษฐกิจสร้างสรรค์ที่เชื่อมโยงรากฐานทางวัฒนธรรม การสั่งสมองค์ความรู้ทางสังคมกับนวัตกรรมที่ทันสมัยในการสร้างสรรค์ ผลิตภัณฑ์และบริการเพื่อสร้างมูลค่าเพิ่มทางเศรษฐกิจ ส่งเสริมการสร้างสรรค์และพัฒนาระบบการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา และสร้างค่านิยมที่ถูกต้องด้านทรัพย์สินทางปัญญาในสังคมไทย

…

3.6 รูปแบบการประกอบธุรกิจต่าง ๆ

รูปแบบธุรกิจ SMEs ที่อาจเป็นไปได้ การประกอบธุรกิจต่าง ๆ อาจจะกระทำตั้งแต่คนเดียวขึ้นไป หากมีหุ้นส่วนร่วมกันหลายคน ก็มักจัดตั้ง ในรูปของนิติบุคคล รูปแบบธุรกิจมีลักษณะแตกต่างกัน ปรากฏดังตารางสรุป (กรมสรรพากรhttp://www.rd.go.th/)

ตารางสรุปรูปแบบธุรกิจ SMEs

ลำดับที่ /รูปแบบ /ลักษณะ

1 บุคคลธรรมดา บุคคลทั่วไปที่มีชีวิตอยู่ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (มาตรา 15)

2 คณะบุคคลที่มิใช่นิติบุคคล บุคคลตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป ตกลงเข้ากันเพื่อการทำกิจการร่วมกัน โดยไม่มีวัตถุประสงค์แบ่งปันกําไรที่ได้จากกิจการที่ทำ (หน่วยภาษีตามมาตรา 56 แห่งประมวลรัษฎากร)

3 ห้างหุ้นส่วนสามัญที่มิใช่ นิติบุคคล บุคคลตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป ตกลงเข้ากันเพื่อการทำกิจการร่วมกัน โดยมีวัตถุประสงค์แบ่งปันกําไรที่ได้จากกิจการที่ทำ (หน่วยภาษีตามมาตรา 56 แห่งประมวลรัษฎากร)

4 ห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียนนิติบุคคล บุคคลตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป มาลงทุนและเป็นเจ้าของกิจการร่วมกัน โดยหุ้นส่วนทุกคนไม่จำกัดความรับผิดและต้องจดทะเบียน เป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

5 ห้างหุ้นส่วนจำกัด บุคคลตั้งแต่ 2 คนขึ้นไป มาลงทุนและเป็นเจ้าของกิจการร่วมกัน หุ้นส่วนมีทั้งที่จำกัดความรับผิดและไม่จำกัดความรับผิดและต้องจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

6 บริษัทจำกัด บุคคลตั้งแต่ 7 คนขึ้นไป มาลงทุนและเป็นเจ้าของกิจการ ผู้ถือหุ้นรับผิดในหนี้ต่าง ๆ ไม่เกินจำนวนเงินที่ผู้ถือหุ้นแต่ละคนลงทุนและต้องจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิช

7 บริษัทมหาชนจำกัด บริษัทประเภทซึ่งตั้งขึ้นด้วยความประสงค์ที่จะเสนอขายหุ้นต่อ ประชาชนให้ผู้ถือหุ้นมีความรับผิดจำกัด ไม่เกินจำนวนเงินค่าหุ้นที่ต้องชำระ และบริษัทดังกล่าวได้ระบุความประสงค์เช่นนั้นไว้ ในหนังสือบริคณห์สนธิ (มาตรา 15 พ.ร.บ. บริษัทมหาชนจำกัด)

8 กิจการร่วมค้า กิจการที่ดำเนินการร่วมกันเป็นทางการค้าหรือหากําไรระหว่าง บริษัทกับบริษัท บริษัทกับห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล ห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลกับห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลหรือระหว่างบริษัทและ/หรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลกับบุคคลธรรมดาคณะบุคคลที่มิใช่นิติบุคคล ห้างหุ้นส่วนสามัญหรือนิติบุคคลอื่น - เป็นนิติบุคคลตามประมวลรัษฎากร (มาตรา 39)

9 นิติบุคคลตามกฎหมายต่างประเทศ บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายต่างประเทศ

10 กิจการที่ดำเนินการค้า หรือหากําไรโดยรัฐบาลต่างประเทศหรือองค์การของรัฐบาลต่างประเทศ เป็นกิจการของรัฐบาลต่างประเทศหรือองค์การของรัฐบาล ต่างประเทศ มีหน้าที่เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลตาม ประมวลรัษฎากร - เป็นนิติบุคคลตามประมวลรัษฎากร (มาตรา 39)

11 มูลนิธิหรือสมาคม เป็นนิติบุคคลตามประมวลรัษฎากรและมีหน้าที่เสียภาษีเงินได้ นิติบุคคลแต่จะได้รับยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลถ้าเป็นมูลนิธิหรือสมาคมที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังประกาศให้เป็นองค์การสาธารณะกุศล

3.7 แนวคิดของกฎหมายล้มละลาย

กฎหมายล้มละลายเกิดมีขึ้นนานมาแล้วตั้งแต่สมัยโรมัน และ ของไทยก็ตามกฎหมายลักษณะกู้หนี้ (พระไอยการลักษณะกู้หนี้) ในสมัยอยุธยา รัชสมัยของพระบาทสมเด็จพระมหาจักรพรรดิฯในปี พ.ศ. 2192 ซึ่งเริ่มพัฒนาการมาเป็น พระราชบัญญัติลักษณะกู้หนี้ ร.ศ.111 (พ.ศ.2435) พระราชบัญญัติล้มละลาย ร.ศ.127 (พ.ศ.2454) และ พระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ.2483 อันเป็นกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน โดยมีการนำหลักการมาจากประเทศอังกฤษ และ ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมในภาคฟื้นฟูกิจการ ในปี พ.ศ.2541 ซึ่งนำแนวคิดส่วนมากมาจากกฎหมายของสหรัฐอเมริกา ใน Chapter 11 แต่ก็ยังมีข้อบกพร่องอยู่บ้าง ไม่เป็นไปตามหลักการสากล หรือตามหลักการที่เหมาะสมสอดคล้องกับสังคมไทย และสังคมโลก หลักการสำคัญอย่างหนึ่งของกฎหมายล้มละลายก็คือ “หลักลูกหนี้ต้องสุจริตอย่างยิ่ง” (Principle of Good faith)

ลิขิต เทอดชนะกุล (2543) กล่าวถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายล้มละลายไว้ 3 ประการ คือ (1) เพื่อจัดการทรัพย์สินของลูกหนี้อย่างมีประสิทธิภาพ (Maximization of Debtor’s Assets) (2) การฟื้นกิจการของลูกหนี้ในกรณีที่เหมาะสม (Reorganization in Appropriate Case) และ (3) การสร้างความเป็นธรรมหรือความเสมอภาคระหว่างบรรดาเจ้าหนี้ด้วยกัน (Equity Among Creditors)

อาจารย์วิชา มหาคุณ กล่าวถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายล้มละลายระบบสากล 3 ประการ คือ (1) เพื่อให้บุคคลที่ไม่สามารถชำระหนี้ได้ โดยบุคคลร้องขอให้ตนล้มละลาย เพื่อจะได้เริ่มต้นชีวิตใหม่ (Fresh start) (2) เป็นการยับยั้งบุคคลจากการก่อหนี้โดยไม่รอบคอบ ให้เจ้าหนี้ฟ้องคดีล้มละลายต่อลูกหนี้ เพื่อให้ศาลเข้าจัดการทรัพย์สินของลูกหนี้ และ (3) กระบวนการล้มละลายกำหนดให้มีการเก็บรวบรวมทรัพย์สินและจัดแบ่งให้แก่เหจ้าหนี้ทั้งหลายโดยเสมอภาคทั่วหน้ากัน

รองศาสตราจารย์ภูมิ โชคเหมาะ กล่าวถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายล้มละลายไทยไว้ 6 ประการ คือ (1) เพื่อให้มีการแก้ไขปัญหาแก่เจ้าหนี้ในการที่ลูกหนี้มีหนี้สินล้นพ้นตัว (2) เพื่อให้มีการดำเนินการชำระสะสางหนี้ให้แก่บรรดาเจ้าหนี้ของลูกหนี้ (3) เพื่อป้องกันมิให้ลูกหนี้ก่อหนี้สินอีกต่อไป โดยจัดให้ลูกหนี้นั้นเป็นบุคคลล้มละลาย ไม่อาจใช้สิทธิของตนได้เท่าเทียมกับบุคคลอื่น

(4) เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในการแบ่งเฉลี่ยทรัพย์สินของลูกหนี้ให้แก่บรรดาเจ้าหนี้ทั้งหลายของลูกหนี้ (5) เพื่อให้ลูกหนี้หลุดพ้นจากหนี้สินโดยเร็ว และอาจสามารถกลับมาตั้งตัวใหม่ได้ และ (6) เพื่อให้การคุ้มครองสังคมมิให้เกิดความเสียหายจากการที่บุคลล้มละลายอาจก่อหนี้สินต่อไปอีก

รองศาสตราจารย์ภูมิ โชคเหมาะ กล่าวถึงวัตถุประสงค์ของการปรับโครงสร้างหนี้ มี 4 ประการ คือ (1) เพื่อช่วยเหลือทางการเงินแก่ลูกหนี้ (2) เพื่อให้ลูกหนี้มีโอกาสฟื้นฟูกิจการ (3) เพื่อช่วยเจ้าหนี้ให้ได้รับชำระหนี้อย่างเป็นธรรม (Pari passu) และ (4) เพื่อมหาชนทางเศรษฐกิจ หรือ เศรษฐกิจมหาภาค (Public Economics Law)

อาจารย์ไกรสร บารมีอวยชัย กล่าวถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายล้มละลาย(ภาคฟื้นฟู) เพื่อให้เจ้าหนี้ได้รับชำระหนี้มากกว่าชำระหนี้ในคดีล้มละลาย และ เพื่อให้กิจการลูกหนี้ดำเนิน ต่อไป ฉะนั้นจึงเห็นได้ว่า กฎหมายล้มละลายภาคฟื้นฟูก็คือเพื่อให้ระบบเศรษฐกิจไม่ล้ม

3.8 แนวคิดการป้องกันการล้มละลาย

ปัจจุบันมาตรการหนึ่งของกฎหมายล้มละลายปัจจุบันก็คือ มาตรการในการป้องกันการล้มละลาย ซึ่งเป็นหลักแนวคิดแบบใหม่ที่กลับจากแนวเดิมในการ "ลงโทษ" (punishment) ลูกหนี้ มาเป็น “การยกโทษให้อภัย” (forgiveness) และต่อมาก็เน้นที่การป้องกันการล้มละลาย (Preventive)เพราะสภาพเศรษฐกิจสังคมโลกในปัจจุบัน หัวใจของระบบเศรษฐกิจที่สำคัญก็คือ

([Online]., Available URL : http://www.idis.ru.ac.th/report/index.php?topic=381.0;wap2)

1. “ทุน” (capital) อันเป็นหนึ่งในปัจจัยการผลิตที่สำคัญ แม้ว่าในทางเศรษฐศาสตร์นั้น ทุน จะหมายถึงเพียงแค่สินค้าประเภททุน (real capital) หรือเรียกอีกชื่อหนึ่งว่า สินค้าทุน (capital goods) ได้แก่ เครื่องจักร เครื่องกลที่เป็นเครื่องมือ วัตถุดิบในการผลิต และทุนทางสังคมเท่านั้น แต่ในความเป็นจริง “ทุน” จะรวมไปถึง สินทรัพย์ (assets)หรือ ทรัพย์สินอย่างอื่น ๆ และ เงินทุน (money capital) ด้วย ฉะนั้น หากปัจจัยการผลิตในส่วนที่เป็นทุนประสบปัญหาในเรื่องการดำเนินกิจการ หรือ เรื่องสภาพคล่องทางการเงิน (liquidity) ของกิจการ ก็อาจทำให้กิจการนั้น ๆ มีปัญหา หยุดเลิก หรือล้มเลิกกิจการหรือล้มละลายได้

2. “หน่วยการผลิต” (Firm) ต่าง ๆ ที่มีหน้าที่ในการผลิตสินค้า หรือบริการ หากหน่วยการผลิตที่เป็นฝ่าย “ลูกหนี้” มีปัญหาทางด้านการเงินทุน ทำให้ต้องหยุดเลิกกิจการ หรือ ล้มละลายไป ก็จะทำให้มีผลกระทบต่อเนื่องกับกิจการอื่น หรือ ต่อ การจ้างแรงงานในกิจการนั้น ๆ โดยเฉพาะระบบอุตสาหกรรมการผลิตปัจจุบันที่มีการแยกส่วนการผลิตออกเป็นหน่วยผลิตต่าง ๆ มากมาย เช่น การผลิตรถยนต์ การผลิตเครื่องใช้ไฟฟ้า อิเล็กทรอนิกส์ ต่าง ๆ มักจะไม่เครือข่ายแยกส่วนการผลิตในหลาย ๆ กิจการไป ฉะนั้น หากหน่วยการผลิตมีปัญหา หยุดเลิก หรือล้มเลิกกิจการ ก็จะทำให้ระบบเศรษฐกิจโดยรวมเสียหายได้ และ หากกิจการนั้นเป็นกิจการที่ใหญ่ หรือ เป็นกิจการที่เป็น “รากหญ้า” ของประเทศ ก็จะทำให้เกิดความเสียหายอย่างใหญ่หลวงได้

มาตรการในการป้องกันการล้มละลาย หรือ มาตรการที่จะทำความเข้มแข็งให้หน่วยการผลิต

ไม่ว่าจะอยู่ในขั้นตอนใด เป็นแนวคิดสมัยใหม่ โดยไม่จำเป็นต้องรอให้กิจการ หรือหน่วยธุรกิจนั้นต้อง “ประสบปัญหา” จนถึงขั้นที่จะต้องดำเนินการตามมาตรการของกฎหมาย ในที่นี้จะขอแยกวิธีการป้องกันการล้มละลายออกเป็น 2 ระยะ คือ

1. ระยะที่กำลังดำเนินกิจการ จะเป็นมาตรการป้องกันการล้มละลายก่อนพระราชบัญญัติล้มละลาย

2. ระยะที่ดำเนินกิจการไปแล้วและเกิดปัญหาทางด้านการเงิน เป็นมาตรการการป้องกันการล้มละลายตามพระราชบัญญัติล้มละลาย

ในระยะแรกนั้น หากพิจารณาในแง่กฎหมายล้มละลายแล้ว ยังไม่ใช่กระบวนการตามกฎหมายล้มละลาย แต่เป็นเรื่องปกติในการประกอบกิจการธุรกิจโดยทั่ว ๆ ไป ซึ่งเป็นไปตามหลักกฎหมายเฉพาะเรื่องทั่ว ๆ ไป ไม่เกี่ยวกับกฎหมายล้มละลายแต่อย่างใด

สำหรับในระยะที่สองนั้น กฎหมายล้มละลายจะเข้าไปเกี่ยวข้องอยู่ใน 2 ระดับ คือ ในระดับแรกการล้มละลาย และ ระดับที่สองยังไม่ให้ล้มละลายแต่อยู่ในการ”ฟื้นฟู”กิจการ ซึ่งในระยะนี้มีปัญหาในการดำเนินกิจการบางอย่างที่ไม่สามารถเข้าสู่กระบวนการฟื้นฟูกิจการ หรือ การล้มละลายได้โดยตรง เนื่องจาก ยังไม่ครบเงื่อนไขที่จะต้องขอให้ศาลดำเนินการ “ล้มละลาย” หรือ ขอให้”ฟื้นฟูกิจการ” ได้ เช่น ยอดหนี้สินไม่ถึงยอดตามที่กฎหมายกำหนด หรือ กิจการบางอย่างเช่น บุคคลธรรมดา หรือ ห้างหุ้นส่วนฯ ก็ไม่สามารถเข้าสู่กระบวนการ “ฟื้นฟูกิจการ” ได้ เป็นต้น

ฉะนั้น ในระยะที่สองนี้ จึงมีกระบวนการทางกฎหมายล้มละลายเกิดขึ้นมาอีกอย่างหนึ่ง ซึ่งหากพิจารณาตามหลักกฎหมายพระราชบัญญัติล้มละลายแล้ว ยังมิใช่มาตรการตามพระราชบัญญัติล้มละลาย แต่ถือได้ว่า เป็น”มาตรการทางปกครอง” ของรัฐหรือฝ่ายปกครองที่จะดำเนินการมิให้เกิดการล้มละลายเกิดขึ้น ได้แก่ มาตรการต่าง ๆ ของรัฐบาล คือ การปรับโครงสร้างหนี้ของสำนักงานปรับปรุงโครงสร้างหนี้ (สปน.) หรือ มาตรการการแก้ไขปัญหาหนี้สินของเกษตกร หรือมาตรการตามโครงการแก้ไขหนี้สินภาคประชาชน หรือโครงการแก้ไขปัญหาหนี้นอกระบบของรัฐบาลที่ได้ดำเนินการเมื่อปี พ.ศ.2553 หรือมาตรการอื่น ๆ ที่คล้ายคลึงกัน ไม่ว่ามาตรการหยุดพักชำระหนี้ หรือมาตรการเสริมอื่นใด อาทิ การลดภาษี การส่งเสริมพัฒนาให้ความรู้หรือส่งเสริมลู่ทางในการค้าการลงทุน เป็นต้น ซึ่งมาตรการต่าง ๆ เหล่านี้หากเป็นการแก้ไขปัญหา หรือทำให้ “หน่วยผลิต” ได้ประโยชน์จากการมีปัญหาทางการเงิน ก็คือ หลักที่ “กฎหมายล้มละลาย” ได้ยึดถืออยู่แล้วนั่นเอง อันถือได้ว่าเป็น “มาตรการป้องกันการล้มละลาย” ได้ทางหนึ่ง

3.9 มาตรการป้องกันการล้มละลาย

ผู้เขียนขอกำหนดขอบข่ายการศึกษา โดยกำหนดถึงมาตรการป้องกันการล้มละลายให้มากกว่าเดิม ดังนี้

1. การให้สินเชื่อ โดยเฉพาะสถาบันการเงินแก่ธุรกิจ

2. การให้สิทธิประโยชน์ (privilege ) ต่าง ๆ เช่น การลดภาษีต่าง ๆ แก่ หน่วยธุรกิจรัฐ หรือ การให้สิทธิพิเศษทางภาษีศุลกากรเป็นการทั่วไป หรือ GSP (Generalized System of Preference)ของต่างประเทศ

3. กระบวนการปรับโครงสร้างหนี้นอกศาล อื่น ๆ อันได้แก่

3.1 ภายใต้หลักเกณฑ์การปรับปรุงโครงสร้างหนี้ของธนาคารแห่งประเทศไทย (ธปท.)

สำนักงานคณะกรรมการเพื่อส่งเสริมการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ หรือ สปน.

3.2 มาตรการปรับโครงสร้างหนี้ภาคประชาชน ตามประกาศกระทรวงการคลัง ลงวันที่ 18 ตุลาคม 2548

3.3 สำนักระงับข้อพิพาทและศูนย์ไกล่เกลี่ยข้อพิพาท สำนักงานศาลยุติธรรม

3.4 รวมถึงมาตรการอื่น ๆ ของรัฐบาลที่มี เช่น โครงการแก้ไขปัญหาหนี้สินนอกระบบ ฯลฯ เป็นต้น

4. กระบวนการปรับโครงสร้างหนี้ในศาล อันได้แก่

4.1 ภายใต้กระบวนการกฎหมายบริหารสินทรัพย์ (พระราชกำหนดบรรษัทบริหารสินทรัพย์ไทย หรือ บสท. พ.ศ. 2544)

4.2 ภายใต้กระบวนการกฎหมายล้มละลาย (พระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ.2483 และที่แก้ไขเพิ่มเติม)

ซึ่งอาจถือได้ว่ามาตรการตามข้อ 1, 2, และข้อ 3 เป็น “มาตรการทางปกครอง” และ รวมไปถึงมาตรการที่ใกล้เข้าสู่หลักการตามกฎหมายล้มละลาย

3.10 ความหมายของการปรับโครงสร้างหนี้

ในความหมายอย่างกว้างนั้น การปรับโครงสร้างหนี้ คือกระบวนการอย่างหนึ่งที่เกิดขึ้นเมื่อโครงสร้างหนี้ของ ลูกหนี้ไม่เหมาะสมกับสภาพธุรกิจของลูกหนี้ในขณะนั้น หรือมีแนวโน้มว่าในอนาคต โครงสร้างหนี้ของลูกหนี้ซึ่งทำไว้แต่เดิม อาจไม่เหมาะสมกับสภาพธุรกิจของลูกหนี้ การที่โครงสร้างหนี้ของลูกหนี้ ไม่เหมาะสมกับสภาพธุรกิจของลูกหนี้ อาจเกิดจากสาเหตุหลายประการ

(1) ประเภท ของสินเชื่อ และวงเงินสินเชื่อที่ลูกหนี้ขอใช้จากสถาบันการเงินสำหรับธุรกิจของลูกหนี้ ไม่เหมาะสมกับสภาพของธุรกิจ เช่นลูกหนี้ใช้สินเชื่อระยะสั้น (Working Capital) ทั้งที่ข้อเท็จจริงประเภทของธุรกิจ อาจต้องใช้สินเชื่อระยะยาว (Long Term Financing) มากกว่า หรือวงเงินสินเชื่ออาจมากเกินไป หรือน้อยเกินไป...

(2) ลูกหนี้มีการเปลี่ยนแปลงธุรกิจที่ประกอบอยู่ทำให้ สภาพ และความจำเป็นของสินเชื่อ และหนี้ที่มีอยู่ต่อสถาบันการเงินต้องเปลี่ยนแปลงไป...

ในกรณีดังกล่าว ข้างต้น การปรับโครงสร้างหนี้มักจะทำได้โดยการที่ลูกหนี้ และเจ้าหนี้ จะตกลงเปลี่ยนแปลง เงื่อนไขและข้อกำหนดในสัญญาสินเชื่อที่เกี่ยวข้อง เพื่อให้มีสภาพของสินเชื่อ และหนี้ที่เหมาะสมกับสภาพของธุรกิจของลูกหนี้ การปรับ โครงสร้างหนี้ในกรณีนี้อาจเรียกได้ว่าเป็น “การปรับโครงสร้างหนี้ซึ่งไม่ใช่กรณีที่ลูกหนี้มีปัญหาสภาพคล่อง”นอกเหนือจากการปรับโครงสร้างหนี้ข้างต้นแล้ว การปรับโครงสร้างหนี้อาจเกิดขึ้นจากการที่ลูกหนี้มีปัญหาสภาพคล่องโดยเฉพาะ อย่างยิ่งการ มีปัญหาสภาพคล่องดังกล่าวอาจเกิดขึ้นเนื่องจากวิกฤติทางเศรษฐกิจ ซึ่งการปรับโครงสร้างหนี้โดยทั่วไปในปัจจุบันนี้เป็นการปรับโครงสร้าง หนี้ในแบบหลังนี้เป็นส่วนใหญ่ ซึ่งเราอาจเรียกได้ว่าเป็น “การปรับโครงสร้างหนี้ซึ่งลูกหนี้มีปัญหาสภาพคล่อง” ซึ่งการปรับโครงสร้างหนี้ในแบบนี้ มีความสลับซับซ้อน และเกี่ยวพันกับสภาพเศรษฐกิจของประเทศไทยอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ([Online]., Available URL : http://www.frdnews.net/index.php?option=com_content&view=article&id=53:2010-05-08-05-57-16)

กล่าวโดยสรุปว่า การปรับปรุงโครงสร้างหนี้เป็นกระบวนการที่เปิดให้ลูกหนี้ และเจ้าหนี้ เจรจากันด้วยความสมัครใจ ถึงเงื่อนไขการชำระหนี้ที่สอดคล้องกับสภาพความเป็นจริงของธุรกิจ ซึ่งจะเป็นประโยชน์กับทั้งลูกหนี้ และเจ้าหนี้ กล่าวคือ

1. ลูกหนี้สามารถชำระหนี้ และดำเนินธุรกิจต่อไปได้

2. เจ้าหนี้ได้รับชำระหนี้อย่างเหมาะสม และเป็นธรรม

วิธีการปรับปรุงโครงสร้างหนี้ทำได้หลายวิธี ได้แก่

1. ลดอัตราดอกเบี้ย

2. ขยายเวลาการชำระหนี้

3. ปรับหนี้ระยะสั้น เป็นหนี้ระยะยาว

4. โอนทรัพย์สินชำระหนี้

5. ลดต้นเงิน และ/หรือดอกเบี้ยค้างรับ

6. การย่นเวลาการชำระหนี้ มีประโยชน์คือดอกเบี้ยลดลง (ร.ศ.ภูมิ โชคเหมาะ)

นอกจากนี้ยังมีวิธีอื่นๆ อีกหลายวิธี ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับความเหมาะสมของแต่ละกิจการสำหรับหลักในการพิจารณาว่าควรจะใช้ (วิธีที่มักนิยมก็คือ การลดจำนวนหนี้ลง หรือที่เรียกว่า Haircut และ การแปลงหนี้เป็นทุน เพราะทำได้ง่ายกว่า : เพิ่มเติมโดยผู้เขียน)

วิธี การปรับปรุงโครงสร้างหนี้ใดนั้นก็ขึ้นอยู่กับลูกหนี้และเจ้าหนี้ที่จะหารือกันถึงความเป็นไปได้ของธุรกิจ รายรับรายจ่ายที่จะเกิดขึ้น ความสามารถในการชำระหนี้ในอนาคต เพื่อหาแนวทางการแก้ไขหนี้ที่เหมาะสม

([Online]., Available URL : http://loveseo.exteen.com/20090510/entry-5)

3.11 หลักเกณฑ์การปรับโครงสร้างหนี้

เงื่อนไขสำคัญที่จะทำการปรับโครงสร้างหนี้ไม่ว่าจะเป็นการปรับโครงสร้างหนี้ ที่มีส่วนสูญเสีย หรือไม่มีส่วนสูญเสียได้รับประโยชน์สูงสุด เช่นได้รับยกเว้นภาษี อากรแสตมป์ หรือได้รับลดหย่อนค่าธรรมเนียมต่างๆ นั้น จะต้องดำเนินการตามหลักเกณฑ์การปรับปรุงโครงสร้าง หนี้ของสถาบันการเงินที่ธนาคารแห่งประเทศไทยประกาศกำหนดด้วย ซึ่งแม้ว่าหลักเกณฑ์ดังกล่าวเป็นหลักเกณฑ์ที่ใช้กับสถาบันการเงิน แต่ทางกรมสรรพกร และกรมที่ดินก็ยอมให้นำมาปรับใช้กับการปรับโครงสร้างหนี้ของเจ้าหนี้อื่นๆ เช่น เจ้าหนี้ทางการค้า(Trade Creditors) เจ้าหนี้ค่าสาธารณูปโภค เป็นต้น ที่ไม่ใช่สถาบันการเงินด้วยโดยอนุโลม แต่ต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้เป็น การเฉพาะเท่านั้น แต่เดิมนั้นธนาคารแห่งประเทศไทยได้กำหนดให้ใช้หลักเกณฑ์การปรับปรุงโครง สร้างหนี้เฉพาะ สำหรับหนี้ที่มีปัญหาคือ การปรับปรุงโครงสร้างหนี้ที่มีส่วนสูญเสียเกิดขึ้นแก่สถาบันการเงินเท่านั้น แต่ต่อมาธนาคารแห่งประเทศไทย ก็ได้ปรับปรุงแก้ไขหลักเกณฑ์การปรับปรุงโครงสร้างหนี้ให้รวมไปถึงการปรับ ปรุงโครงสร้างหนี้ทั่วไป กล่าวคือ การปรับปรุงโครงสร้างหนี้ที่ไม่มีส่วนสูญเสียด้วย

ดังนั้นจึงพอสรุปได้ว่าในปัจจุบันนั้นการปรับโครงสร้างหนี้ไม่ว่าจะ มีส่วนสูญเสียเกิดขึ้นหรือไม่ ก็มีสิทธิได้รับสิทธิประโยชน์ซึ่งทางการกำหนดให้เช่นเดียวกันแต่ทั้งนี้ จะต้องทำตามรูปแบบ ข้อกำหนด และเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในกฎหมาย และกฎระเบียบที่เกี่ยวข้องโดยเคร่งครัดด้วย

3.12 รูปแบบของการปรับโครงสร้างหนี้

การปรับปรุงโครงสร้างหนี้เป็นแนวทางหนึ่งที่ทางการนำมาใช้เพื่อแก้ไข ปัญหาหนี้เสีย หรือ NPLs ในการปรับโครงสร้างหนี้ในปัจจุบันนั้น เพื่อให้ง่ายแก่การเข้าใจสามารถแบ่งออกได้เป็น 3 ประเภท คือ (บินหลาดง(นามแฝง), 2553)

1. การปรับโครงสร้างหนี้โดยสมัครใจ

เป็น กระบวนการปรับโครงสร้างหนี้ที่ง่ายและสะดวกรวดเร็ว รวมทั้งมีความสลับซับซ้อนน้อย ที่สุดเนื่องจากไม่มีระเบียบและกฎเกณฑ์ใดๆ มาควบคุม นอกจากใช้หลักของสัญญาทั่วไป (Freedom of Contract principle)เป็นการ ตกลงกันโดยอิสระระหว่างฝ่ายเจ้าหนี้ และฝ่ายลูกหนี้ ซึ่งอาจจะมีหรือไม่มีที่ปรึกษาทางการเงินก็ได้ แต่อย่างน้อยควรจะมีนักกฎหมาย หรือที่ปรึกษากฎหมายช่วยทำหน้าที่ในการเตรียมเอกสารสัญญา หรือบันทึกข้อตกลง ในบางกรณีเพื่อเป็นการประหยัดค่าใช้จ่าย ทั้ง ฝ่ายเจ้าหนี้ และลูกหนี้อาจตกลงร่วมกันเลือกที่ปรึกษากฎหมายเพียงรายเดียวเพื่อเตรียม เอกสารสัญญา หรือบันทึกข้อตกลงในการ ปรับโครงสร้างหนี้ก็ได้แต่ก็ควรจะระวังในเรื่องการขัดผลประโยชน์ (Conflict of Interests) ระหว่างฝ่ายเจ้าหนี้ และฝ่ายลูกหนี้ซึ่งจะทำ ให้ที่ปรึกษากฎหมายทำงานได้ยากลำบากมากขึ้น

การปรับโครงสร้างหนี้โดย สมัครใจเหมาะสมสำหรับกรณีที่เป็นเจ้าหนี้รายเดียว (Single Creditor) หรือเป็นเจ้าหนี้หลายราย(Multiple or Syndicated Creditors) แต่เป็นหนี้ที่ไม่มีความสลับซับซ้อนมากนัก และมักจะเป็นหนี้ขนาดเล็ก หรือขนาดกลางๆ แต่การปรับโครงสร้างหนี้โดยสมัครใจนี้อาจนำไปใช้กับอุตสาหกรรมบางประเภท ตัวอย่าง ของอุตสาหกรรมที่ประสบความสำเร็จโดยอาศัยการปรับโครงสร้างหนี้โดยสมัครใจ คืออุตสาหกรรมน้ำตาล ซึ่งมีธนาคารเพื่อการส่งออก และนำเข้าแห่งประเทศไทยเป็นตัวกลางในการประสานงาน ซึ่งสามารถปรับโครงสร้างนี้ของกลุ่มโรงงานน้ำตาลจำนวน 30 กว่าโรงงานซึ่งคิดเป็นมูลหนี้จำนวนหลายหมื่นล้านบาท

2. การปรับโครงสร้างหนี้ภายใต้กระบวนการของคณะกรรมการเพื่อส่งเสริมการปรับปรุง โครงสร้างหนี้ ( “ คปน. ” )หรือ The Corporate Debt Restructuring Advisory Committee (“CDRAC”)

เนื่องจากการปรับโครงสร้างหนี้เป็นกระบวน การ สำคัญอย่างยิ่งที่จะทำให้ประเทศไทยมีภาวะเศรษฐกิจฟื้นตัวอย่างเร็วขึ้น รัฐบาลจึงต้องเข้ามามีบทบาทโดยมอบหมายให้ธนาคาร แห่งประเทศไทยเป็นองค์กรที่ทำหน้าที่ในการประสานงานระหว่างฝ่ายเจ้าหนี้และ ฝ่ายลูกหนี้เพื่อให้การปรับ โครงสร้างหนี้มีผลสำเร็จอย่างเป็นรูปธรรมมากขึ้น เพื่อภาพพจน์ที่ดีขึ้นของประเทศ และการฟื้นตัวทางเศรษฐกิจ ในการนี้ ร