น้องโลตัส - เด็กน้อยแห่งอำเภออุ้มผาง - เขามีสิทธิในสัญชาติไทย - แต่เขายังไร้สัญชาติ - ยังเป็นคนต่างด้าว

กรณีศึกษา“น้องโลตัส” หรือ “เด็กชายจิตติพัฒน์”

: น้องมีสิทธิในสัญชาติไทยหรือไม่ ? เพราะเหตุใด ? ถ้าไม่ แล้วจะเป็นอย่างไร ?

โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร

กรณีศึกษาในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

เมื่อวันที่ ๗ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๗ ปรับปรุงล่าสุดเมื่อวันที่ ๑๔ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๗

------------

ข้อเท็จจริง[1]

------------

โรงพยาบาลอุ้มผางซึ่งเป็นหนึ่งในสี่ภาคีจากภาคประชาสังคมที่เข้าร่วมทำงานภายใต้ “โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนจังหวัดตากและชุมชนกลุ่มจังหวัดชายแดนในประเทศไทย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มิถุนายน พ.ศ.๒๕๕ – พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๙” ได้มีคำร้องมายังคณะผู้ศึกษาวิจัยภายใต้โครงการดังกล่าวเมื่อวันที่ ๒๗ เมษายน พ.ศ.๒๕๕๕ ทั้งนี้ นางจันทราภา จินดาทอง นักสังคมสงเคราะห์ประจำโรงพยาบาลอุ้มผางได้มีข้อหารือมายังคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ดังนี้  

          “น้องโลตัส” หรือ “เด็กชายจิตติพัฒน์” เกิดเมื่อวันที่  ๑๗  เมษายน พ.ศ.๒๕๕๕ ณ โรงพยาบาลอุ้มผาง จากเด็กหญิงมะซาว ซึ่งเป็นชาวเมียนม่าร์อายุประมาณ ๑๔ ปี รับจ้างเลี้ยงวัวและดูแลสวนยางพาราอยู่ที่หมู่บ้านเจ่โด่ง เลยชายแดนเปิ่งเคลิ่งเข้าไปเขตประเทศเมียนม่าร์   เมื่อมารดาไม่มีชื่อในทะเบียนราษฎรทั้งของประเทศเมียนม่าร์และประเทศไทย จึงไม่มีบัตรประจำตัวของคนสัญชาติของทั้งสองประเทศที่เกี่ยวข้องรวมถึงประเทศใดเลยบนโลก นางจันทราภาจึงได้ออกหนังสือรับรองการเกิด (ท.ร.๑/๑) ของโรงพยาบาลอุ้มผางให้ และดำเนินการแจ้งการเกิดของน้องโลตัสในทะเบียนประวัติบุคคลซึ่งไม่มีสถานะทางทะเบียนให้แก่น้องโลตัสต่ออำเภออุ้มผาง อำเภอดังกล่าวได้บันทึกรายการสถานะบุคคลของน้องโลตัสในทะเบียนประวัติเพื่อบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียนราษฎร (ท.ร.๓๘ ก) และให้มีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หลัก ขึ้นต้นด้วยเลข ๐

ด้วยโรงพยาบาลอุ้มผางตระหนักว่า มารดายังเป็นเด็กวัยเยาว์ จึงไม่ยังไม่มีความพร้อมที่จะดูแลเด็กวัยเยาว์อย่างเหมาะสม ดังนั้น นางจันทราภาจึงหารือประชาสังคมรอบโรงพยาบาลอุ้มผางถึงความเป็นไปได้ที่จะดูแลน้องโลตัส มีบุคคลในหลายครอบครัวเสนอที่จะเป็น “ครอบครัวบุญธรรม” ให้แก่น้องโลตัส ซึ่งทางโรงพยาบาลอุ้มผางได้เลือกครอบครัวของนางบัวติ๊บและนายสุริยา ครอบครัวนี้อาศัยอยู่ในอำเภออุ้มผางนั้นเอง นางบัวติ๊บและนายสุริยาสมรสกันมานาน แต่ไม่มีบุตร การได้รับมอบหมายจากโรงพยาบาลอุ้มผางให้ดูแลน้องโลตัสในระหว่างกระบวนการตามกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กที่ขาดไร้บุพการี จึงเป็นการสร้างครอบครัวที่อบอุ่นมากขึ้นให้แก่ทั้งบุคคลทั้งสองและน้องโลตัสเอง

นางบัวติ๊บและนายสุริยาจดทะเบียนสมรสกันตามกฎหมายในวันที่ ๑๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๔ การก่อตั้งครอบครัวระหว่างบุคคลทั้งสองจึงเป็นไปตามกฎหมายไทย ทั้งสองคนมีอาชีพทำไร่ทำสวน ฐานะปานกลาง มีความขยันหมั่นเพียร

นางบัวติ๊บจะยังประสบปัญหาความไร้สัญชาติ เพราะเธอไม่ได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติโดยรัฐใดเลยบนโลก แต่เธอมีสถานะเป็นราษฎรไทยในทะเบียนบ้านคนที่มีสิทธิอาศัยอยู่ชั่วคราว (ท.ร.๑๓) ตามกฎหมายไทยว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เธอถือบัตรประจำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทยที่ออกโดยอธิบดีกรมการปกครองโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายไทยว่าด้วยการทะเบียนราษฎร เธอมีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หลักขึ้นต้นด้วยเลข ๖  เธอเป็นบุตรสาวคนโตของนายลูลู และนางเพียง ซึ่งเกิดที่ประเทศเมียนม่าร์ เมื่อราว พ.ศ.๒๕๓๐

เธอเข้ามาในประเทศไทยทางฝั่งบ้านเปิ่งเคลิ่ง ตำบลแม่จัน อำเภออุ้มผาง จังหวัดตาก ตั้งแต่ยังแบเบาะ บัวติ๊บมีพี่น้องร่วมบิดามารดาอีก ๒ คน ได้แก่ (๑) นายสุขซึ่งเกิดที่บ้านเปิ่งเคลิ่งเมื่อราว พ.ศ.๒๕๓๑ ซึ่งเพิ่งได้รับการเพิ่มชื่อใน ท.ร.๑๔ เป็นบุคคลสัญชาติไทยตามมาตรา ๒๓ แห่ง พรบ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ เมื่อวันที่ ๒๔ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๕๒ และ (๒) เด็กหญิงสาวิกา ซึ่งเกิดเมื่อวันที่ ๓ กันยายน พ.ศ.๒๕๔๘ ที่โรงพยาบาลอุ้มผาง สาวิกาถูกบันทึกใน ท.ร.๑๓ แต่ทะเบียนบ้านนี้ระบว่า สาวิกาไม่มีสัญชาติไทย และมีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หน้า ขึ้นต้นด้วยเลข ๗  

ขณะนี้นางบัวติ๊บ นายลูลู (บิดา) และนางเพียง (มารดา) อยู่ระหว่างการยื่นคำร้องขอรับรองสถานะคนต่างด้าวที่เข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมายและมีสิทธิอาศัยถาวรตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง ส่วนเด็กหญิงสาวิกาอยู่ในระหว่างการยื่นคำร้องขอสัญชาติไทยต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยตามกฎหมายไทยว่าด้วยสัญชาติ

ส่วนนายสุริยา อินเสาร์ ได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติไทยในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยในทะเบียนบ้านคนอยู่ถาวร (ท.ร.๑๔) ในสถานะคนสัญชาติไทย เขามีเลขประจำตัวประชาชน ๑๓ หลัก ขึ้นต้นด้วยเลข ๓  

ตั้งแต่เดือนพฤษภาคม พ.ศ.๒๕๕๕  ทนายความประจำคลินิกกฎหมายอุ้มผางสิทธิมนุษยชน โรงพยาบาลอุ้มผางได้ประสานงานกับสำนักงานพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ จังหวัดตาก เพื่อหารือเรื่องการจดทะเบียนรับเป็นบุตรบุญธรรมให้ถูกต้องตามกฎหมาย

เบื้องต้น เจ้าหน้าที่จากสำนักงานพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ประจำจังหวัดจาก (ซึ่งต่อไปจะเรียกว่า “พมจ.ตาก”) ได้ส่งแบบฟอร์มการรับบุตรบุญธรรมมายังโรงพยาบาลอุ้มผาง และแจ้งว่า ในกรณีที่ทั้งเด็กและผู้ประสงค์จะรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรมเป็นบุคคลสัญชาติไทยทั้งคู่ สามารถส่งเรื่องไปที่ พมจ.ตาก เพื่อเข้าประชุมระดับจังหวัดให้อนุมัติการรับบุตรบุญธรรม ทั้งนี้ต้องมีการทดลองนำเด็กไปเลี้ยงเป็นเวลา ๖ เดือนแล้วประเมินผล ส่วนในกรณีที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่ใช่บุคคลสัญชาติไทย เรื่องดังกล่าวต้องส่งไปขออนุมัติที่กระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ แต่อย่างไรก็ตาม จนถึงปัจจุบัน ก็ยังไม่บรรลุที่จะดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งเพื่อการสร้างครอบครัวบุญธรรมตามกฎหมายให้แก่น้องโลตัส

เพื่อที่จะสร้างความชัดเจนในการสนับสนุนการก่อตั้งครอบครัวบุญธรรมตามกฎหมายให้แก่เด็กที่เกิดในโรงพยาบาลไทย แต่ถูกทอดทิ้งหรือขาดไร้บุพการีที่เหมาะสม คณะผู้ศึกษาภายใต้โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนจังหวัดตากและชุมชนกลุ่มจังหวัดชายแดนในประเทศไทย คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จึงมีหนังสือเมื่อวันที่ ๓ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๗ เพื่อขอหารือแนวคิดและวิธีการเพื่อให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายแก่น้องโลตัส ซึ่งได้รับเลือกเป็นกรณีศึกษาหลักต้นแบบเพื่อสร้างองค์ความรู้ทางกฎหมายและนโยบายเพื่อจัดการสิทธิมนุษยชนให้แก่เด็กและเยาวชน ซึ่งทาง พมจ.ตากได้ตอบรับให้คณะผู้ศึกษาวิจัยเข้าหารือในวันที่ ๖ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๗ เวลา ๑๓.๐๐ – ๑๖.๐๐ น.

ดังนี้ สมมติว่า ท่านเป็นผู้หนึ่งในคณะผู้ศึกษาวิจัยดังกล่าว จึงขอให้ท่านเตรียมความเห็นทางกฎหมายเพื่อเข้าหารือกับคณะทำงานของ พมจ.ตาก ในการประชุมที่จะเกิดขึ้นในวันที่ ๖ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๗ ดังกล่าว ทั้งนี้ ขอให้ท่านวิเคราะห์ข้อเท็จจริงดังกล่าวในบริบทของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล

--------

คำถาม

--------

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า น้องโลตัสมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดหรือไม่ เพราะเหตุใด[2]

---------------

แนวคำตอบ

----------------

โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลนั้น เรื่องของสิทธิในสัญชาติเป็นเรื่องตามกฎหมายมหาชน ดังนั้น กฎหมายที่มีผลกำหนดสิทธิดังกล่าวจึงได้แก่ กฎหมายมหาชนว่าด้วยสัญชาติของรัฐเจ้าของสัญชาติ ทั้งนี้ เว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่นระหว่างรัฐที่เกี่ยวข้องกับบุคคลที่เกี่ยวข้อง

หากเรารับฟังข้อเท็จจริงว่า น้องโลตัสเกิดในวันที่ ๑๗  เมษายน พ.ศ.๒๕๕๕ กฎหมายไทยที่มีผลกำหนดสิทธิในสัญชาติไทยของน้องโลตัส ก็คือ พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย (๑) พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ (๒) พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ.๒๕๓๕ (๓) พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๓๕ และ (๔) พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๕) พ.ศ.๒๕๕๕ ทั้งนี้ เพราะกฎหมายฉบับดังกล่าวมีผลในช่วงเวลาดังกล่าว

โดยพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าวทั้งหมด บทบัญญัติที่มีผลกำหนดปัญหาความเป็นไปได้ในการได้สิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดของน้องโลตัส ก็คือ มาตรา ๗ มาตรา ๘ และมาตรา ๗ ทวิ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕  และเมื่อเราพิจารณาบทมาตราดังกล่าว ข้อเท็จจริงที่ทำให้น้องโลตัส รวมถึงบุคคลในสถานการณ์เดียวกันมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดมีอยู่ ๓ ประการด้วยกัน กล่าวคือ

ในประการแรก คนที่มีสิทธิในสัญชาติไทยจะต้องมีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายเป็นคนสัญชาติไทยในขณะที่คนนั้นเกิด ทั้งนี้ เป็นไปตาม มาตรา ๗ (๑)  แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ สิทธิในสัญชาติประเภทนี้เรียกกันว่า “สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดา” เป็นสิทธิที่เป็นไปโดยผลของกฎหมาย ไม่ต้องมีการกำหนดเกณฑ์โดยคณะรัฐมนตรี และไม่ต้องมีการร้องขอต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย

ดังนั้น เมื่อไม่ปรากฏตัวบิดาของน้องโลตัส จึงกล่าวอ้างไม่ได้ว่า บิดาที่ชอบด้วยกฎหมายของน้องโลตัสเป็นคนสัญชาติไทยในขณะที่น้องเกิด จึงสรุปไม่ได้ว่า น้องโลตัสมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากบิดา

ในประการที่สอง คนที่มีสิทธิในสัญชาติไทยจะต้องมีมารดาเป็นคนสัญชาติไทยในขณะที่คนนั้นเกิด ทั้งนี้ เป็นไปตาม มาตรา ๗ (๑) แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ สิทธิในสัญชาติประเภทนี้เรียกกันว่า “สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากมารดา” เป็นสิทธิที่เป็นไปโดยผลของกฎหมาย ไม่ต้องมีการกำหนดเกณฑ์โดยคณะรัฐมนตรี และไม่ต้องมีการร้องขอต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย เช่นกัน

ดังนั้น เมื่อปรากฏว่า เด็กหญิงมะซาว ซึ่งเป็นมารดาของน้องโลตัส “ไม่มีชื่อในทะเบียนราษฎรทั้งของประเทศเมียนม่าร์และประเทศไทย” จึงต้องฟังว่า มารดาของน้องโลตัสประสบปัญหาความไร้รัฐไร้สัญชาติอันทำให้มีสถานะเป็นคนต่างด้าวในประเทศไทย  จึงกล่าวอ้างไม่ได้ว่า มารดาที่ชอบด้วยกฎหมายของน้องโลตัสเป็นคนสัญชาติไทยในขณะที่น้องเกิด จึงสรุปต่อไปไม่ได้ว่า น้องโลตัสมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากมารดา

ในประการที่สาม คนที่มีสิทธิในสัญชาติไทยจะต้องเกิดในประเทศไทย โดยไม่มีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมายและมารดาเป็นคนต่างด้าวซึ่งฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีเอกสิทธิ์และความคุ้มกันตามกฎหมายระหว่างประเทศ ทั้งนี้ สิทธิในสัญชาติประเภทนี้เรียกกันว่า “สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดน” ซึ่งมีได้ใน ๒ ลักษณะย่อย กล่าวคือ

สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนในลักษณะแรก ก่อตั้งโดยเป็นไปมาตรา ๗ (๒)  แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ สำหรับคนที่เกิดในประเทศไทยตั้งแต่วันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๓๕ จากบิดาและมารดาซึ่งเป็นคนต่างด้าวที่มีสิทธิอาศัยถาวรตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนประเภทนี้เป็นไปโดยผลของกฎหมาย ไม่ต้องมีการกำหนดเกณฑ์โดยคณะรัฐมนตรี และไม่ต้องมีการร้องขอต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย

เมื่อเรารับฟังข้อเท็จจริงได้ว่า น้องโลตัสเกิด ณ โรงพยาบาลอุ้มผางเมื่อวันที่ ๑๗ เมษายน พ.ศ.๒๕๕๕ และไม่ปรากฏว่า มีบิดาและมารดาเป็นคนต่างด้าวซึ่งฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอย่างน้อยเป็นบุคคลที่มีเอกสิทธิ์ตามกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น น้องโลตัสจึงมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดน แต่กระบวนการเข้าสู่สิทธิดังกล่าวไม่อาจเป็นไปโดยผลของกฎหมาย เพราะฟังไม่ได้ว่า “บิดาและมารดาซึ่งเป็นคนต่างด้าวที่มีสิทธิอาศัยถาวรตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง”

สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนในลักษณะที่สอง ก่อตั้งโดยเป็นไปมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๒  แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ สำหรับคนที่เกิดในประเทศไทยตั้งแต่วันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๓๕ จากบิดาและมารดาซึ่งเป็นคนต่างด้าวที่ “ไม่มี” สิทธิอาศัยถาวรตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนประเภทนี้ “ไม่เกิดขึ้น” โดยผลของกฎหมาย จะต้องมีการกำหนดเกณฑ์โดยคณะรัฐมนตรี และจะต้องมีการร้องขอต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย กล่าวโดยสรุป ก็คือ ความสำเร็จของสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนประเภทนี้ขึ้นอยู่กับคำสั่งของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย

เมื่อเรารับฟังข้อเท็จจริงได้ว่า น้องโลตัสเกิด ณ โรงพยาบาลอุ้มผางเมื่อวันที่ ๑๗ เมษายน พ.ศ.๒๕๕๕จากมารดาซึ่งเป็นคนต่างด้าวไร้รัฐไร้สัญชาติ ที่มีลักษณะการเข้าเมืองแบบไม่ถาวร กล่าวคือ เป็นการเข้ามาในประเทศไทยในลักษณะที่ผิดกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง จึงฟังข้อเท็จจริงไม่ได้ว่า น้องโลตัสเกิดในประเทศไทยจากบุพการีทั้งสองที่มีสถานะเป็น “คนต่างด้าวที่มีสิทธิอาศัยถาวรตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง”

ดังนั้น เราจึงสรุปสิทธิในสถานะบุคคลตามกฎหมายสัญชาติไทยของน้องโลตัสได้ดังนี้

ในประการแรก น้องโลตัสไม่อาจได้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักสืบสายโลหิตจากทั้งบิดาและมารดา ทั้งนี้ เพราะทั้งบิดาและมารดาของน้องโลตัสไม่มีสถานะเป็นคนสัญชาติไทยในขณะที่น้องโลตัสเกิด

ในประการที่สอง น้องโลตัสไม่อาจได้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลอัตโนมัติของกฎหมาย ทั้งนี้ เพราะบิดาและมารดาของเขา “มิใช่” คนต่างด้าวที่มีลักษณะการเข้าเมืองแบบถาวร จึงเป็นเหตุให้น้องโลตัสตกอยู่ภายใต้มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๑  แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ อันทำให้ไม่อาจมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย

ในประการที่สาม ด้วยเหตุผลที่เกิดในประเทศไทย น้องโลตัสย่อมมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยคำสั่งของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ทั้งนี้ เพราะน้องโลตัสย่อมไม่ตกอยู่ภายใต้มาตรา ๘ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ฉบับดั้งเดิม ด้วยเหตุที่บุพการีของน้อง “มิใช่” คนต่างด้าวซึ่งฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีเอกสิทธิ์และความคุ้มกันตามกฎหมายระหว่างประเทศ และมีโอกาสที่น้องจะใช้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๒  แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ ซึ่งบัญญัติว่า “ในกรณีที่เห็นสมควร รัฐมนตรีจะพิจารณาและสั่งเฉพาะรายหรือเป็นการทั่วไปให้บุคคลตามวรรคหนึ่งได้สัญชาติไทยก็ได้ ตามหลักเกณฑ์ที่คณะรัฐมนตรีกำหนด” ดังนั้น หากในอนาคต มีมติคณะรัฐมนตรียอมรับให้สัญชาติไทยแก่คนในสถานการณ์เดียวกับน้องโลตัส เขาก็จะร้องขอใช้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนดังกล่าวได้

นอกจากนั้น เราคงจะต้องตระหนักว่า หากยังไม่มีคำสั่งรัฐมนตรีตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๑ อนุญาตให้สิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนแก่น้องโลตัส น้องก็จะมีสถานะเป็น “คนต่างด้าว”  และโดยผลของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ น้องก็จะถูกถือเป็น “คนต่างด้าวที่ผิดกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง” ทั้งนี้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตให้เป็นคนเข้าเมืองถูกกฎหมาย ซึ่งอาจจะเป็นไปโดย พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒[3] หรือเป็นไปโดยกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่[4] เพื่อกำหนดเงื่อนไขและฐานะการอยู่ในประเทศไทย หากมีการประกาศใช้กฎกระทรวงนี้ในอนาคต

 

น้องโลตัสในวันนี้จึงถูกถือเป็น “คนต่างด้าวที่ผิดกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง” ทั้งที่เป็นเด็กซึ่งไม่อาจมีเจตนาเข้าเมืองไทยโดยไม่ขออนุญาตตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง และทั้งที่เป็นเด็กที่มีพยานบุคคลรู้เห็นว่า เกิดในประเทศไทย แต่อย่างไรก็ตาม กระบวนการส่งตัวน้อง ซึ่งเป็นเด็กออกจากประเทศไทยย่อมเป็นไปไม่ได้ ทั้งนี้ เพราะเป็นการกระทำที่ขัดต่ออนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิเด็ก ค.ศ.๑๙๘๙/พ.ศ.๒๕๓๒ ซึ่งผูกพันประเทศไทย และนอกจากนั้น โดยข้อ ๗ แห่งอนุสัญญานี้ รัฐไทยย่อมมีหน้าที่ผลักดันกระบวนการจัดการเพื่อขจัดปัญหาความไร้สัญชาติให้แก่น้องโลตัสในวาระต่อไป

---------------------------------

[1] เค้าโครงของเรื่องมาจากเรื่องจริงซึ่งผู้ออกข้อสอบน ามาจากข้อมูลการท างานภายใต้ “โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนชายแดนไทย – เมียนม่าร์ ประจ าปีการศึกษา ๒๕๕๖” ซึ่งเป็นงานในปีที่ ๒ ของ “โครงการศึกษาวิจัยและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิเด็กและผู้ด้อยโอกาสในชุมชนจังหวัดตากและชุมชนกลุ่มจังหวัดชายแดนในประเทศไทย ระหว่างปี พ.ศ.๒๕๕๕-๒๕๕๙” กรณีศึกษานี้ถูกเผยแพร่ครั้งแรกต่อสาธารณชนในการประชุมวิชาการเรื่อง “สถานการณ์ส าคัญเกี่ยวกับความเป็นไปได้ทางกฎหมายและนโยบายของรัฐไทยและผูกพันรัฐไทย ในการจัดการปัญหาความด้อยโอกาสของเด็กและเยาวชนข้ามชาติจากเมียนม่าร์ โดยผ่าน ๑๕ กรณีศึกษาหลักและกรณีศึกษาในสถานการณ์เดียวกันที่เสนอโดยเจ้าของปัญหาเองและคนท างานในภาคประชาสังคม” ในวันที่ ๑๕ มกราคม พ.ศ.๒๕๕๗ เวลา ๙.๐๐ – ๑๒.๐๐ น. ณ ห้องประชุมอำเภออุ้มผาง จังหวัดตาก บุคคลในกรณีศึกษาประสงค์ที่จะให้คณะผู้ศึกษาวิจัยใช้เรื่องราวของตนเป็นกรณีศึกษาต้นแบบเพื่อสร้างสูตรสำเร็จให้การให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายแก่ประชาชนในสถานการณ์เดียวกัน จึงประสงค์ให้ใช้ชื่อจริงของเจ้าของปัญหาเอง

อนึ่ง ข้อเท็จจริงเก็บและบันทึกโดย อ.ดร.รัชนีกร ลาภวณิชชา อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และนางสาววิกานดา พัติบูรณ์ ผู้ช่วยทางวิชาการในโครงการบางกอกคลินิก คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ในระหว่างการลงพื้นที่อ าเภออุ้มผาง จังหวัดตาก ระหว่างวันที่ ๑๔ – ๑๗ มกราคม พ.ศ. ๒๕๕๗

[2] ข้อสอบความรู้ชั้นปริญญาตรี ภาคบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วิทยาเขตท่าพระจันทร์ การสอบภาคที่ ๒ ประจำปีการศึกษา ๒๕๕๖ วิชาบังคับ ชั้นปีที่ ๔ วันที่ ๗ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๗

[3] เป็นไปตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ หรือเรียกว่า “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า” ซึ่งบัญญัติว่า “ให้ถือว่าผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย ซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งเป็นผู้ที่เข้ามาอยู่ใน ราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เว้นแต่จะมีการสั่งเป็นอย่างอื่น ตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น”หรือเป็นไปตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ และพ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑  หรือเรียกว่า “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ในระหว่างที่ยังมีกฎกระทรวงเพื่อกำหนดเงื่อนไขและฐานะการอยู่ในประเทศไทย

[4] เป็นไปตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งถูกแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ และพ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑  หรือเรียกว่า “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง  ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”

 

 "น้องโลตัส" หรือ "เด็กชายจิตติพัฒน์"

 

คุณแม่บัวติ๊บ น้องโลตัส ในอ้อมกอดของคุณพ่อสุริยา - ครอบครัวบุญธรรมของน้องโลดัส