ข้อสังเกตบางประการต่อนิติรัฐและนิติธรรม ตอนที่ 2 ความหมายของนิติธรรม

นิติธรรม (Rule of Law)
นิติธรรม หรือ Rule of Law เกิดขึ้นมาจากอังกฤษ ซึ่งอังกฤษไม่มีกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร แต่ใช้จารีตประเพณีหรือคอมมอนลอว์เป็นหลัก นิติธรรมหมายถึง ความเป็นธรรมมีอยู่ในกฎหมาย หรือกฎหมายให้ความเป็นธรรมได้ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง ก็คือ “คุณธรรมทางกฎหมาย"นั่นเอง โดยที่ความเป็นธรรมเป็นสิ่งที่ทุกสังคมถวิลหา เพราะที่ใดมีความเป็นธรรม ที่นั่นย่อมนำมาซึ่งความสันติสุข แต่แท้จริงแล้วแก่นแท้ที่บริสุทธิ์เป็นธรรมมีอยู่จริงหรือไม่มีอยู่จริงขึ้นอยู่กับแนวคิดของสำนักกฎหมายว่าจะตีความเป็นธรรมนี้อย่างไร

เช่นในความคิดเห็นที่ไม่ตรงกันของสำนักกฎหมายมีในกฎหมายอังกฤษ ตามแนวคิดของAlbert Venn Dicey กล่าวไว้ใน Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885) หนังสือที่เป็นอนุสาวรีย์ของเขาว่า Rule of Law มีเนื้อหาหลัก 3 ประการ ได้แก่ 1.ไม่มีบุคคลใดถูกลงโทษหรือถูกกระทบซึ่งสิทธิและร่างกาย เว้นแต่มีการกระทำซึ่งขัดต่อกฎหมายที่ตราขึ้นด้วยกระบวนการปกติธรรมดา และศาลปกติธรรมดาวินิจฉัยว่ามีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายนั้น นั่นหมายความว่า Rule of Law ตรงกันข้ามกับระบบการปกครองที่อนุญาตให้เจ้าหน้าที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือมีดุลพินิจ (อันนี้ตรงกับหลักนิติรัฐ) 2.ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย บุคคลอยู่ภายใต้กฎหมายปกติธรรมดา และอยู่ภายใต้ระบบศาลปกติธรรมดาอย่างเท่าเทียมกัน ดังนั้นการสร้างระบบศาลเฉพาะสำหรับฝ่ายปกครองจึงไม่เป็นไปตาม Rule of Law (อันนี้พูดถึงความเสมอภาคต่อหน้ากฎหมาย) 3.สิทธิและเสรีภาพใน Rule of Law เกิดจากการรับรองโดยกฎหมายปกติธรรมดาหรือศาลปกติธรรมดา ไม่ใช่เกิดจากรัฐธรรมนูญความคิดเรื่อง Rule of Law ของ Dicey ไม่ได้เป็นระบบระเบียบหรือสร้างหลักการทั่วไป แต่มุ่งหมายเอากับกรณีเฉพาะในอังกฤษเท่านั้นเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน แม้ความคิดของ Dicey จะถูกวิจารณ์อย่างมาก โดยเฉพาะประเด็นที่ Dicey ไม่ยอมรับอำนาจดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ ไม่ยอมรับระบบศาลปกครอง และสนับสนุนความสูงสุดของรัฐสภามากกว่าความสูงสุดของรัฐธรรมนูญ แต่ก็นับได้ว่า Dicey เป็นผู้ริเริ่มและทำให้ Rule of Law แพร่หลาย

นักคิดฝ่ายแองโกลแซกซอนในรุ่นถัดมา เช่น Raz, Hayek, Fuller ได้พัฒนาหลักนิติธรรมคลาสสิกของ Dicey ให้ชัดเจนขึ้น กล่าวสำหรับ Joseph Raz นั้น เขาสรุปให้เห็นเป็นรูปธรรมถึง “Rule of Law" ว่าต้องประกอบด้วย 1.กฎหมายต้องมีผลไปข้างหน้ามากกว่ามีผลย้อนหลัง 2.กฎหมายต้องมีความมั่นคงและแน่นอน ไม่ถูกเปลี่ยนแปลงบ่อย 3.กฎเกณฑ์และกระบวนการในการตรากฎหมายต้องชัดเจน 4.หลักความเป็นอิสระขององค์กรตุลาการต้องได้รับการประกัน 5.หลักการเกี่ยวกับความยุติธรรมตามธรรมชาติต้องได้รับความเคารพ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกระบวนการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม การฟังความทุกฝ่าย 6.องค์กรตุลาการมีอำนาจควบคุมการกระทำขององค์กรอื่น อำนาจนี้ไม่ได้ไร้ซึ่งขอบเขต หากแต่ต้องเป็นไปเพื่อตรวสอบการใช้อำนาจขององค์กรต่างๆให้อยู่ในกรอบของกฎหมาย 7.สิทธิการเข้าถึงองค์กรตุลาการต้องได้รับการรับรองและเป็นไปโดยง่าย 8.องค์กรในกระบวนการยุติธรรมอาญาไม่มีอำนาจดุลพินิจเว้นแต่มีกฎหมายกำหนด ข้อสรุปทั้ง 8 ข้อของ Raz นั้น ในข้อ 1-3 เป็นเรื่องเนื้อหาสาระของกฎหมาย (Substance) และข้อ 4-8 เป็นเรื่องกระบวนการ (Procédure)

ทีนี้กลับมาถึงประเด็นเรื่องความชอบธรรมของกฎหมาย ความชอบธรรมของกฎหมายอยู่ที่ว่า ทำอย่างไรถึงจะไป แตะชายขอบของความเป็นธรรมให้ได้ ซึ่งต้องยอมรับว่าเครื่องมือสำคัญอย่างหนึ่งที่ทุกคนยอมรับคือ“กฎหมาย"เพราะกฎหมายคือสะพานเชื่อมไปสู่ความเป็นธรรม แต่โดยลำพังตัวกฎหมายเอง ไม่อาจให้ความเป็นธรรมได้ ต้องอาศัยการบังคับใช้กฎหมาย ซึ่งก็คือการตีความของคน ทั้งนี้ กฎหมายจะให้ความเป็นธรรมได้มากน้อยเพียงใดขึ้นอยู่กับการตีความของคนในสังคมแต่ละบริบท

ในที่นี้ผมจะอยากให้ลองดูเรื่องการบังคับใช้กฎหมาย และความเป็นธรรม ผมจะรู้ได้อย่างไรว่ากฎหมายเป็นธรรมหรือไม่ ดูได้จาก ความไม่เป็นธรรมนั่นเอง เมื่อใดมีความไม่เป็นธรรมสูง แสดงว่า ขณะนั้นมีความเป็นธรรมต่ำ ซึ่งความไม่เป็นธรรม แบ่งได้เป็น 2 ลักษณะ กล่าวคือ

1. ความไม่เป็นธรรมจากกฎหมายซึ่งแบ่งได้เป็น

1.1 ความไม่เป็นธรรมจากตัวบทกฎหมายหมายถึง กฎหมายบัญญัติออกมาโดยมีตัวบทที่เป็นลายลักษณ์อักษรไม่เป็นธรรมเสียเอง เช่น กฎหมายอาญา มาตรา 334 ผู้ใดเอาทรัพย์ของผู้อื่นไปโดยทุจริต ผู้นั้นกระทำความผิดฐานลักทรัพย์ มีโทษจำคุกไม่เกินสามปี แปลว่า ใครลักลูกอม 1 เม็ด หรือลักแหวนเพชร 1 วง มีโทษเท่ากัน เพราะกฎหมายถือว่าสิ่งของทั้งสองเป็นทรัพย์เหมือนกัน โดยไม่คำนึงถึงมูลค่าของตัวทรัพย์แต่อย่างใด

1.2 ความไม่เป็นธรรมจากบริบทของกฎหมายหมายถึง ความไม่เป็นธรรมที่เกิดจากการตรากฎหมาย หรือการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย ซึ่งมีเหตุจูงใจให้ผู้ร่างกฎหมายคำนึงถึงบริบทหรือกระแสสังคมในขณะนั้น มีผลทำให้กฎหมายให้ความสำคัญกับคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง หรือสิ่งใดสิ่งหนึ่งเป็นพิเศษ และเป็นเหตุให้กฎหมายมีความไม่เป็นธรรมอยู่ในตัว เช่น กฎหมายอาญา มาตรา 335 ผู้ใดลักทรัพย์ (12) ที่เป็นของผู้มีอาชีพกสิกรรม บรรดาที่เป็นผลิตภัณฑ์ พืชพันธุ์ สัตว์ หรือเครื่องมืออันมีไว้สำหรับประกอบกสิกรรม หรือได้มาจากการกสิกรรมนั้น ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงห้าปี และความในวรรคสี่ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติม เมื่อ พ.ศ. 2530 ที่ว่า “ถ้าความผิดตามวรรคแรกเป็นการกระทำต่อทรัพย์ที่เป็นโค กระบือ เครื่องกลหรือเครื่องจักร ที่ผู้มีอาชีพกสิกรรมมีไว้สำหรับประกอบกสิกรรม ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบปี" แต่ในขณะปัจจุบันปัญหารถจักรยานยนต์หรือรถยนต์ ซึ่งเป็นเครื่องมือสำคัญในการดำรงชีพของคนในสังคมเมือง กลับถูกขโมยเป็นว่าเล่น หรือแม้แต่คนที่อาศัยรถยนต์ในการประกอบอาชีพโดยตรง เช่น แท็กซี่ถูกขโมย กลับไม่ได้รับการคุ้มครองเป็นพิเศษจากกฎหมายแต่อย่างใด หรือกรณีโทษอาญาที่เป็นค่าปรับซึ่งไม่ได้รับการแก้ไขเลย ตั้งแต่ปี 2500 ทั้งที่ค่าของเงินในปัจจุบันเปลี่ยนไปมาก ทำให้มาตรการในการควบคุมป้องกันมิให้มีผู้กระทำผิดด้อยค่าลง มีผลทำให้คนไม่เกรงกลัวที่จะทำผิดกฎหมาย ซึ่งไม่เป็นธรรมกับสังคมเหมือนกัน

2. ความไม่เป็นธรรมจากการบังคับใช้กฎหมาย

การบังคับใช้กฎหมาย หมายถึง การนำกฎหมายไปใช้ให้เกิดผลในทางปฏิบัติ กรณีกฎหมายบัญญัติไว้ชัดแจ้งก็ไม่มีปัญหาอะไร แต่ถ้ากฎหมายบัญญัติไว้ไม่ชัดแจ้ง หรือตีความหมายได้หลายนัยแล้ว ต้องมีการตีความกฎหมาย กล่าวคือ เป็นการเพ่งเล็งถึงเจตนารมณ์ที่แท้จริงที่ซ่อนอยู่ใต้ตัวอักษร จึงเป็นเรื่องยากพอสมควร เพราะขึ้นอยู่กับอัตวิสัยของผู้ตีความเป็นสำคัญ และอาจทำให้เสียความเป็นธรรมได้ ดังนั้น จึงต้องสร้างระบบหลักประกันความเป็นธรรมสองชั้นขึ้น โดยออกแบบให้มี “กฎ" (Rule) ซ้อนอยู่ใน “กฎหมาย" (Law) เหมือนเป็นไข่แดงของไข่ดาวที่อยู่ควบคู่ไปด้วยกันเสมอ เพราะอย่างน้อยถ้าหลุดจากกฎหมายหรือไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ ก็ยังมีกฎเป็นหลักประกันอีกชั้นหนึ่ง เราเรียกวิธีคิดอย่างนี้ว่า“นิติธรรม" (Rule of Law)

ถามต่อว่ากฎคืออะไร กฎ คือ กติกาที่นักกฎหมายหรือผู้มีอำนาจวางไว้ อาจจะอยู่ใน รูปของสุภาษิตกฎหมาย เช่น หลักความศักดิ์สิทธิ์ของการแสดงเจตนา หลักกรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา หรือหลักผู้รับโอนย่อมไม่มีสิทธิดีกว่าผู้โอน หรือหลักผลไม้ของต้นไม้ที่เป็นพิษ เป็นต้น หรืออาจจะอยู่ในรูปของ บททั่วไปของกฎหมาย เช่น ป.พ.พ. มาตรา 5 ที่ว่า “ในการใช้สิทธิแห่งตนก็ดี ในการชำระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทำโดยสุจริต" หรืออาจจะอยู่ในรูปของ “นิติวิธี" ที่ศาลวางหลักไว้ เช่น คำพิพากษาฎีกาที่ 1343/2549 ที่ว่า “ผู้ถูกหลอกลวงให้เอาเงินไปแทงหวยใต้ดิน ไม่ใช่เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยในความผิดฐานฉ้อโกง" ทั้งนี้ คำว่าผู้เสียหายโดยนิตินัยไม่มีบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรใน ป.วิ. อาญา แต่อย่างใด
แต่กรณีนี้ ศาลเห็นว่า ผู้ถูกหลอกลวงมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดด้วย ถือว่าไม่สุจริต ศาลไม่รับชำระความให้ ตามหลักมาศาลต้องมามือสะอาด เป็นต้น ด้วยเหตุนี้นิติธรรมจึงมีลักษณะเป็นหลักปฏิบัติมากกว่าหลักคิด ดังจะเห็นได้จากรัฐธรรมนูญ มาตรา 3 วรรคสอง ที่บัญญัติว่า การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม

แต่อย่างไรก็ดี ไม่ว่ากฎจะอยู่ในรูปแบบใดล้วนมีพื้นฐานมาจากหลักสามัญสำนึกด้วยกันทั้งสิ้น ดังนั้น หากจะกำหนดความหมายเชิงวิชาการแล้ว นิติธรรม ควรหมายความว่า “คุณธรรมทางกฎหมายที่บังคับให้เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องคำนึงถึงหลักสามัญสำนึกในการบังคับใช้กฎหมายแก่ประชาชน "นิติธรรม จึงเกี่ยวข้องโดยตรงกับการผดุงไว้ซึ่งความเป็นธรรม และไม่ว่าความเป็นธรรมจะถูกฝังไว้ลึกเพียงใดก็ตาม พวกเราทุกภาคส่วนต้องช่วยกันนำมาเป็นแก่นของสังคมให้ได้ โดยที่การผดุงไว้ซึ่งความเป็นธรรม มิได้จำกัดเฉพาะมนุษย์เท่านั้น แม้เป็นธรรมชาติก็ต้องให้ความเป็นธรรมด้วยดุจกัน"

อย่างไรก็ตามภายหลังจากการหยิบยกเอาหลักการดังกล่าวมาเผยแพร่ในสังคมไทย ประชาชนรวมถึงรัฐก็รับรู้และตระหนักถึงแนวคิดนี้มากขึ้นเรื่อยๆ อันถือเป็นคุณูปการยิ่ง แต่ในท้ายที่สุด เหตุการณ์ต่างๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งทางด้านการเมืองนั้นสะท้อนให้เห็นว่าสังคมไทยยังไม่เข้าใจในหลักการอันแท้จริงของนิติรัฐและนิติธรรมเลย อีกนัยหนึ่งก็คือ การแพร่หลายของคำว่า “นิติรัฐ" และ “นิติธรรม" ไม่ได้หมายความว่าหลักการดังกล่าวได้ฝังรากลึกลงไปในระบอบการปกครอง ตรงกันข้าม ที่แพร่หลายก็เป็นเพราะทุกฝ่ายต่างก็อ้าง “นิติรัฐ-นิติธรรม" เพื่อสร้างความชอบธรรมในการปกครอง เช่น การกระทำรัฐประหารหลัง19 กันยายน 2549 คำว่า “นิติรัฐ" และ “นิติธรรม" ก็ถูกนำมากล่าวอ้างมากขึ้น ด้วยวัตถุประสงค์ให้หลักการนี้เป็นเสมือน “เกราะกำบัง" ให้กับคณะรัฐประหาร และเพื่อสร้างความชอบธรรมให้คณะรัฐประหารและอำนาจนอกระบบทั้งหลาย ซึ่งโดยสภาพดั้งเดิมเป็นอำนาจดิบเถื่อนให้แปรเปลี่ยนเป็นอำนาจที่สมเหตุสมผลตามกฎหมาย นอกจากนี้การถูกกีดกันของบุคคลใดๆ ในการเข้าใช้สิทธิทางองค์กรตุลาการ การบังคับใช้กฎหมายอย่างไม่เท่าเทียมกัน หรือที่เรียกกันว่าเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ปรากฏการณ์เหล่านี้แสดงให้เห็นได้ชัดว่า แม้จะมีการพูดถึงกล่าวอ้างกันอย่างกว้างขวาง ประเทศไทยก็ยังไม่เป็นนิติรัฐและนิติธรรมเสียที

[Dr. Ple]

 Rule of Law  .....  ขอบคุณ ความรู้ดีดีนี้ค่ะ อจ. ต้น