การพิจารณาความเป็นต่างด้าวตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ 2542 ให้พิจารณาจากสัดส่วนของการถือหุ้นที่ใช้นการลงทุนเท่านั้น(พิจารณาเพียงชั้นเดียว)ไม่ได้พิจารณาทุนของต่างด้าวที่นำมาลงทุนทั้งหมด

จากเหตุการณ์และข่างสารที่ปรากฎในหน้าหนังสือพิมพ์ที่เกี่ยวกับบริษัทชิน  คอร์ปอเรชั่น จำกัด  และบริษัทกุหลาบแก้ว  จำกัด  ทำให้การตื่นตัวและเกิดกระแสความอยากรู้ของสังคมเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศไทยว่า  นิติบุคคลหรือบริษัทที่มีต่างด้าวถือหุ้น 49% นั้น  เป็นนิติบุคคลหรือบริษัทไทยหรือบริษัทต่างด้าวกันแน่

ผู้เขียนจึงอยากที่จะนำเสนอแง่มุมทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเรืองราวดังกล่าวว่ามีการกำหนดไว้เช่นไร  โดยเริ่มจากความตกลงว่าด้วยการค้าบริการ(GATS)  พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ  2542  ประกาศคณะปฎิวัติ  ฉบับที่ 281  พ.ศ 2515  แก้ไขเพิ่มเติม  ฉบับที่ 2 พ.ศ2535 และเสนอแนะแนวทางแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้น

1. ความตกลงว่าด้วยการค้าบริการ (GATS)

ความตกลงฉบับนี้ได้กำหนดความเป็นนิติบุคคลต่างด้าวไว้ในมาตรา 28 (m)  และ( n) ไว้ว่า

(m) " juridical  person  of  another Member" means  a  juridical person  which  is  either :

         (i) constituted  or  ortherwise  organized  under  the  law  of  that  orther  Member, and  is engaged  in  sustantive  business  operartions  in  the  territory  of  that  Member  or  any  orther  Member; or

        (ii) in  the  case  of  the  supply  of  a  service  through  commercial  presence,  ownered  or   controlled  by:

           1.  natural  person  of  that  Member;  or

           2. juridical  person  of  that  orther  Member  identified  under  subparagraph ( i) ;

(n)  a  jurdical  person  is :

        (i)  " ownered " by  person of  a  member  if   more  than  50  percent  of  the  equity interest  in  it  is  beneficaially  ownered  by  person  of  that  Member;

        (ii) " controlled " by  person of  a  Member  if  such  person  have  the   power  to  name  a  majority  of  its  directors  of  ortherwise  to  legally  direct  its   actions;

       (iii) "affilliated" with  another  person  when  it  controls, or its  controlled  by  that  orther  person; or  when  it  and  the  orther  prson  are  both  controlled  by  the  same  person

จากบทบัญญัติดังกล่าว  ทำให้เห็นว่าได้มีการกำหนดความเป็นนิติบุคคลต่างด้าวไว้ว่าหมายถึงนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลสัญชาติอื่นเป็นเจ้าของด้วยการถือหุ้นเกินกึ่งหนึงหรือมีอำนาจในการควบคุมกิจการด้วย   ซึ่งมีความเข้มงวดมากกว่ากฎหมายในประเทศไทยดังที่จะได้นำเสนอในหัวข้อต่อไป

2. พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ 2542

กฎหมายฉบับนี้ตราขึ้นเพื่อใช้ควบคุมและส่งเสริมให้คนต่างด้าวได้เข้ามาลงทุนประกอบกิจการในประเทศไทย  โดยเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นใช้แทนที่ประกาศคณะปฎิวัติ  ฉบับที่ 281 ทั้งนี้เพื่อให้มาตราการในการควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวมีความยืดหยุ่นมากกว่าเดิม

พระราชบัญญัติฉบับนี้  ได้กำหนดนิยามของคนต่างด้าวไว้ในมาตรา 4 ที่ว่า

(1)บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย

(2) นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย

(3) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย และมีลักษณะดังต่อไปนี้

  (ก) นิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุน  ตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (1) หรือ(2) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (1)หรือ (2) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

  (ข) ห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน  ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นบุคคลตาม  (1)

(4) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย   ซึ่งมีหุ้นอ้นเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (1)  (2)  หรือ (3)  หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (1)  (2)  หรือ (3) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

ความหมายของคนต่างด้าวในกฎหมายฉบับนี้  คล้ายคลึงกับประกาศคณะปฎิวัติ  ฉบับที่ 281  พ.ศ 2515แก้ไขฉบับที่ 2 พ.ศ 2535  กล่าวคือ  มีการพิจารณาความเป็นต่างด้าวจากสัดส่วนของการถือหุ้นที่ใช้ในการลงทุนเท่านั้น (พิจารณาเพียงชั้นเดียว)  ไม่ได้พิจารณาทุนของต่างด้าวที่นำมาลงทุนทั้งหมด  และไม่ได้มีการพิจารณาในเรืองอำนาจบริหารจัดการในบริษัท  อย่างที่มีการกำหนดไว้ความว่าด้วยการค้าบริการ(GATS)  อาจกล่าวได้ว่า  กฎหมายฉบับนี้มีความเข้มงวดน้อยกว่า

แต่กฎหมายฉบับนี้มีบทลงโทษในกรณีที่มีบุคคลสัญชาติไทยเข้าไปถือหุ้นแทนในลักษณะ nominee  อ้นเป็นไปตามหลักในมาตรา 36   และ 37

3.ประกาศคณะปฎิวัติ  ฉบับที่ 281  พ.ศ 2515  แก้ไข(ฉบับที่ 2) พ.ศ 2535

กฎหมายฉบับนี้ได้กำหนดนิยามของคนต่างด้าวไว้ว่า  "บุคคลธรรมดาและนิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยคนต่างด้าวหรือนิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าวลงหุ้นมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น"

จากบทบัญญัติดังกล่าว   ส่งผลให้การพิจารณาความหมายของคนต่างด้าว  ให้พิจารณาจากการถือหุ้นและทุนในนิติบุคคลนั้นเพียงชั้นเดียว  โดยไม่พิจารณาถึงทุนทั้งหมดของคนต่างด้าวในนิติบุคคลอื่น ๆ ที่เข้ามาถือหุ้นในนิติบุคคลนั้น

เหตุที่มีการแก้ไขบทนิยามของคนต่างด้าวให้เป็นเช่นนั้น  ก็เนื่องมาจากผลกระทบของการตึความความเป็นคนต่างด้าวในปว. 281 เดิม(ฉบับปี 2515) ของคณะกรรมการกฤษฎีกา ที่ 332/2535 ที่เห็นว่าคำว่า  ต่างด้าวในปว 281  (เดิม) ที่กำหนดว่า  ต่างด้าว  หมายถึง  บุคคลธรรมดาและนิติบุคคล  ซึ่งไม่มีสัญชาติไทยและให้รวมตลอดถึง

(1) นิติบุคคลซึ่งทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นเป็นของคนต่างด้าว

(2) นิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าวถือหุ้น  เป็นหุ้นส่วนหรือผู้เป็นสมาชิก ไม่ว่าคนต่างด้าวนั้นจะลงทุนเท่าใดหรือไม่

คำว่า  ทุน   ของคนต่างด้าวตามข้อ 3 ดังกล่าวนั้น  คณะกรรมการกฤษฎีกาตีความว่า  ต้องพิจารณาตามความเป็นจริง  โดยพิจารณาไปถึงสัดส่วนของคนต่างด้าวในนิติบุคคลอื่นที่เข้ามาร่วมลงทุนในบริษัทด้วย  แล้วจึงนำมาคิดรวมในอัตราที่เป็นสัดส่วนกัน  เพราะทุนของคนต่างด้าวทีเข้ามาลงทุนนั้น  ย่อมต้องถือว่านำมาร่วมลงทุนในบริษัทแม่และเป็นส่วนหนึ่งของบริษัทแม่นั้นเอง  การพิจารณาความหมายของบทบัญญัติในเรื่องนี้ โดยเฉพาะพิจารณาแค่ทุนของคนต่างด้าวที่นำมาลงในบริษัทแม่โดยตรงเท่านั้น  ย่อมเป็นหนทางให้มีการหลีกเลี่ยงกฎหมาย  มีการอำพรางสถานะที่แท้จริงของนิติบุคคล

จากการตีความดังกล่าว  ส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจของประเทศเป็นอันมาก  เพราะมีนิติบุคคลไทยที่มีหัวใจเป็นต่างด้าวอยู่เป็นจำนวนมาก  และเพื่อไม่ให้การลงทุนจากต่างประเทศต้องเสียไป  อันเนื่องมาจากความแข็งกระด้างของกฎหมายดังกล่าว  ทำให้มีการแก้ไขบทนิยามของคนต่างด้าวของ ปว . 281 เดิม  และใช้นิยาม ต่างด้าว  ตามปว. 281 ฉบับแก้ไขปี พ.ศ 2535

จะเห็นได้ว่า  ในปัจจุบันนี้ประเทศไทยโดยพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ 2542  ได้ยอมรับว่า  นิติบุคคลไทย    หมายถึง  นิติบุคคลที่มีสัดส่วนการถือหุ้นโดยคนต่างด้าวเพียงชั้นเดียว  โดยไม่พิจารณาถึงทุนของคนต่างด้าวในนิติบุคคลต่าง ๆ ที่เข้ามาร่วมลงทุนในนิติบุคคลแรก  ทำให้เราพิจารณาความเป็นต่างด้าวว่าถือหุ้นในบริษัทเกิน 49% เป็นหลัก

แม้กฎหมายฉบับ  ไม่ได้เข้มงวดในเรื่องการถือหุ้นทางอ้อมของคนต่างด้าว และเนื่องจากธุรกิจขนาดใหญ่ที่ต้องใช้เงินลงทุนเป็นจำนวนมากมักจะเป็นกิจการที่ต้องห้ามตามกฎหมาย ที่คนต่างด้าวต้องการมีอำนาจทุกอย่างในบริษัทอย่างเบ็ดเสร็จ จึงส่งผลให้เกิดปัญหาการมี nominee ขึ้นมา

เมื่อประเทศไทยไม่สามารถหลีกเลี่ยงการลงทุนจากต่างชาติ(ในทางตรงกันข้าม  มีการพยายามอย่างมากที่ชักชวนให้คนต่างด้าวเข้ามาลงทุนในไทย)  ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า เพื่อแก้ไขปัญหาในเรื่องนี้  จึงควรทำให้กฎหมายที่มีอยู่ให้มีลักษณะยือหยุ่น  โดยเฉพาะอย่างยิ่ง  ธุรกิจที่อยู่ในบัญชี   1  และ 2 ซึ่งเป็นธุรกิจที่ห้ามมิให้คนต่างด้าวทำ  ก็ควรมีการปรับปรุงประเภทธุรกิจเป็นระยะ ๆ ในเวลาที่เหมาะสม  เช่น  หากช่วงใด  ประเทศไทยมีความต้องการให้ภาคธุรกิจด้านใดมีการลงทุน  ก็น่าที่จะเปิดโอกาสให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนได้  แต่ทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไปและกฎเกณฑ์พิเศษสำหรับการลงทุนในธุรกิจแต่ละประเภทนั้น ๆ ( อันเป็นการควบคุมในเชิงนโยบายและ เพื่อไม่ให้กระทบต่อความมั่นคงของประเทศ)  ทั้งนี้  เพื่อสร้างบรรยากาศในการลงทุนของประเทศและเป็นการลดปัญหาการทำตัวเป็นnominee