กรณีศึกษากฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : ต้นกำเนิด เป้าหมาย มายาคติ และกรอบความคิด
--------------------------------------
กฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : ต้นกำเนิด ?
--------------------------------------
ต้นเกิดของกฎกระทรวงนี้ ก็คือ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” หรือมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติม โดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ และ พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”
โดยที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยเป็นผู้รักษาการตาม พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘[1] ดังนั้น รัฐมนตรีดังกล่าวจึงมี “หน้าที่” ในการผลักดันการยกร่างกฎกระทรวงนี้เพื่อกำหนด “ฐานะและเงื่อนไขในการอาศัยอยู่ในประเทศไทย” สำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย
--------------------------------------
กฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : เป้าหมาย ?
--------------------------------------
“กฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ย่อมมีเป้าหมายในลักษณะเดียวกับ“มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” นั่นก็คือ การกำหนด “ฐานะและเงื่อนไขในการอาศัยอยู่ในประเทศไทย” ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย ให้มีสิทธิอาศัยอันจำกัด อันส่งผลต่อไปทำให้บุตรของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยไม่มีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย เพราะบุพการีไม่มีลักษณะเข้าเมืองแบบถาวร แม้จะเกิดในประเทศไทย เราจะเห็นว่า เมื่อคนเกิดในประเทศไทยมิใช่ “คนเข้าเมือง (Immigrant)” จึงไม่จำเป็นจะต้องกำหนด “สิทธิเข้าเมืองหรือเข้ามา (Right to entry)” มีความเป็นไปได้ที่บุพการีจะเป็นคนต่างด้าวที่เกิดนอกประเทศไทย แล้วจึงเดินทางเข้ามาอาศัยในประเทศไทย โดยหลักการ จึงต้องการเพียงกฎกระทรวงเพื่อกำหนดสิทธิอาศัย ซึ่งมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่เรียกว่า “ฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในประเทศไทย”
--------------------------------------
กฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : มายาคติ ?
--------------------------------------
เราพบว่า มีความสับสนที่มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ บัญญัติตอนท้ายวรรคว่า “ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่า ผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง” เราคงต้องตระหนักว่า วรรคท้ายนี้เกิดขึ้นจากความกังวลใจของสมาชิกส่วนหนึ่งของสภานิติบัญญัติแห่งชาติใน พ.ศ.๒๕๕๐ ซึ่งเกรงว่า ความล่าช้าในการออกกฎหมายกระทรวงเพื่อกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยจะทำให้เกิดการตีความว่า “ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่า คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย เป็น “ผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองให้เป็นคนที่มีสิทธิอาศัยถาวร” ดังที่ศาลฎีกาตีความช่องว่างในการกำหนดฐานะการอยู่ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยนับแต่ พ.ศ.๒๕๒๔ จนถึง พ.ศ.๒๕๓๕ อันจะทำให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยจากคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย ได้รับการยอมรับว่า มีสิทธิในสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย ทั้งนี้ เพราะบุพการีต่างด้าวมีลักษณะการเข้าเมืองไม่ถาวร โดยพิจารณาตามวรรคท้ายของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ เราจึงอาจจะจำแนกการจัดการคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยออกเป็น ๒ ช่วงเวลา กล่าวคือ การจัดการฐานะการอยู่และเงื่อนไขทั้ง (๑) ในช่วงที่ยังไม่มีกฎกระทรวง ซึ่งเป็นไปตามวรรคท้ายของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ และ (๒) ในช่วงที่มีกฎกระทรวงแล้ว ซึ่งเป็นไปตามวรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่
ในช่วงเวลาแรกที่ยังไม่มีกฎกระทรวง วรรคท้ายของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ กำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็น “ผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง” หรือ “คนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” ฐานะการอยู่และเงื่อนไขจึงมีข้อจำกัดตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง อันได้แก่ พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ การหลุดจากสถานะคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ตลอดจนระยะเวลาอาศัยอยู่ ของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยจึงเป็นไปตามบทบัญญัติแห่ง พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒
แต่ในช่วงเวลาที่สองที่มีกฎกระทรวง วรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ กำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยมีฐานะการอยู่และเงื่อนไขตามที่กำหนดในกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน เราคงสังเกตได้ว่า วรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ มิได้เรียกร้องให้มีการกำหนดฐานะและเงื่อนไขการเข้าเมืองสำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยในลักษณะเดียวกับมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า เพราะการทำเช่นนั้นย่อมนำประเทศไทยไปสู่การกระทำที่ขัดต่อหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชน
--------------------------------------
กฎกระทรวงมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ : กรอบความคิด ?
--------------------------------------
เราคงสังเกตได้ว่า แนวคิดของวรรคท้ายของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่มีลักษณะที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชน ในขณะที่วรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่กลับมีลักษณะเป็นมนุษย์นิยมที่ประกาศยอมรับหลักสิทธิมนุษยชนเพื่อเป็นกรอบส่วนหนึ่งในการยกร่างกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ของคนที่เกิดในประเทศไทย เป็นสิ่งที่แน่นอนว่า การกำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็น “คนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” ตามบทบัญญัติของ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า” นั้น เป็นเรื่องที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชนอย่างแน่นอน โดยเฉพาะ “หลักการไม่อาจลงโทษบุคคลในการกระทำที่บุคคลมิได้กระทำมิได้” ตามข้อ ๑๑ (๒)[2] แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ.๑๙๔๘/พ.ศ.๒๔๙๑ และข้อ ๑๕ (๑)[3] แห่ง กติกาสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิทางแพ่ง/พลเมืองและทางการเมือง ค.ศ.๑๙๖๖/พ.ศ.๒๕๐๙ เราจะเห็นว่า เมื่อคนเกิดในประเทศไทยไม่อาจเข้าเมืองผิดกฎหมาย ดังนั้น จะไปถือว่า คนเกิดในประเทศไทยเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ก็น่าจะเป็นการผลักให้ประเทศไทยตกเป็นผู้ละเมิดหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนดังกล่าว ซึ่งเป็นการกระทำที่มิได้ก่อให้เกิดประโยชน์อะไรต่อประเทศไทยเลย
นอกจากนั้น การยกร่างกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่ในลักษณะที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชน ก็น่าจะทำให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยมีการกระทำที่ขัดต่อวรรคต้นของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่เอง อันหมายถึงรัฐมนตรีนี้ได้ทำให้ “กฎกระทรวงซึ่งเป็นกฎหมายแม่บท” สร้างความขัดแย้งต่อ “พระราชบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายลำดับแม่บท” และทำให้รัฐมนตรีนี้มีการกระทำที่ขัดต่อมาตรา ๓ วรรค ๒ แห่ง รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ ซึ่งบัญญัติว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม” ซึ่งหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ก็คือ หลักธรรมะหรือความถูกต้องที่จะต้องปฏิบัติตามกฎหมาย เรื่องดังกล่าวนี้ ก็คือ เรื่องของทฤษฎีการแบ่งแยกอำนาจ (The Separation of Power) เมื่อรัฐสภามีหน้าที่ร่างกฎหมาย ในขณะที่รัฐบาลมีหน้าที่บังคับการตามกฎหมายของรัฐสภา ดังนั้น เมื่อรัฐบาลใดเห็นชอบให้รัฐมนตรีคนใดในรัฐบาลออกกฎกระทรวงที่ขัดต่อกฎหมายของรัฐสภา รัฐบาลนั้นก็ย่อมมีการทำที่ขัดต่อหลักรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) เช่นเดียวกับรัฐมนตรี
[1] มาตรา ๖ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติม โดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑
[2] ซึ่งบัญญัติว่า “บุคคลใดจะถูกถือว่ามีความผิดอันมีโทษทางอาญาใดๆ ด้วยเหตุที่ตนได้กระทำหรือละเว้นการกระทำการใดๆ ซึ่งกฎหมายของประเทศหรือกฎหมายระหว่างประเทศ, ในขณะที่มีการกระทำนั้นมิได้ระบุว่าเป็นความผิดทางอาญามิได้และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่ใช้อยู่ในขณะที่การกระทำความผิดทางอาญานั้นเกิดขึ้นมิได้ (No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed.)”
[3] ซึ่งบัญญัติว่า “บุคคลจะไม่ต้องรับผิดทางอาญา เพราะกระทำหรืองดเว้นกระทำการใด ถ้าไม่ถึงกับเป็นความผิดอาญาตามกฎหมายภายในหรือกฎหมายระหว่างประเทศในขณะที่กระทำการนั้น โทษที่จะลงก็จะต้องไม่หนักกว่าโทษที่มีอยู่ในขณะกระทำการอันเป็นความผิด หากภายหลังการกระทำความผิดนั้น ได้มีบทบัญญัติกฎหมายกำหนดโทษน้อยลง ผู้กระทำผิดย่อมได้รับประโยชน์จากการนั้น (No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby.)”
ความเห็น (3)
A question: Is Thailand a signatory of the UN Human Rights Charter by being a member of UN?
ตอบ sr นะคะ เป็นภาคีของ ๗ ฉบับใน ๙ ฉบับค่ะ
Thank you Archanwell.
So Thailand is a signatory in the "current version" of the UN Human Rights Declaration, which is the one you mention that a Thailand's Ministry Policy may differ in your article above?
(I should check that out myself but I am too lazy ;-)