กรณีศึกษา "มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” : เจตนารมย์ของฝ่ายนิติบัญญัติของรัฐใน พ.ศ.๒๕๕๑ คืออะไร ?

--------------------------------------

“มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” คืออะไร ?

--------------------------------------

“มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ก็คือ  มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติม โดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ และ พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทยในฐานะใด ภายใต้เงื่อนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง”

ตั้งแต่วันที่ ๒๘ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๑ เป็นต้นมา จนถึงปัจจุบัน “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” เข้ามาแทนที่ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า” ซึ่งก็คือ มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติม โดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ ซึ่งบัญญัติว่า “ให้ถือว่าผู้เกิดในราชอาณาจักรไทย ซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งเป็นผู้ที่เข้ามาอยู่ใน ราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เว้นแต่จะมีการสั่งเป็นอย่างอื่น ตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น”  ซึ่งมีผลตั้งแต่วันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๓๕ จนถึงวันที่ ๒๗ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๑

ข้อแตกต่างของมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า และใหม่ ที่สำคัญก็คือ ของเก่ามีแนวคิดแบบอมนุษย์นิยมที่จะถือว่า คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยเป็นคนต่างด้าวเข้าเมืองผิดกฎหมาย ทั้งที่คนดังกล่าวไม่เคยมีการกระทำผิดกฎหมายดังกล่าว ในขณะที่ของใหม่นั้น  ไม่มีการถือเช่นนั้น ของใหม่ยอมรับว่า คนเกิดในประเทศไทยก็คือคนเกิดในประเทศไทย มิใช่คนเข้าเมือง เพียงแต่กฎหมายไทยกำหนดให้มีลักษณะการอาศัยอยู่ที่มีเงื่อนไข และเงื่อนไขย่อมเป็นไปบนสมดุลย์ระหว่างสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร ของใหม่จึงเป็นไปภายใต้แนวคิดในเชิงมนุษย์นิยม

-----------------------------------------------------------------------------

อะไรคือเจตนารมย์ของ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่”?

-----------------------------------------------------------------------------

ในประการแรก “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ก็ยังคงทำหน้าที่ของ “ข้อสันนิษฐานกฎหมาย” ที่กำหนดให้ “คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย” มีสิทธิอาศัยอันจำกัด อันส่งผลทำให้บุตรของคนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยไม่มีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย เพราะบุพการีไม่มีลักษณะเข้าเมืองแบบถาวร แม้จะเกิดในประเทศไทย  แต่หากไม่มีการกำหนดฐานะการอยู่ของคนดังกล่าว พวกเขาก็จะมีสิทธิอาศัยถาวร อันส่งผลต่อไปให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการเกิดโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย เราจะเห็นว่า การสร้างข้อยกเว้นของการได้สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมายนั้นไม่มีความจำเป็นที่จะต้องกำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย เพียงแค่การกำหนดให้พวกเขาเป็นคนต่างด้าวที่มีลักษณะการอาศัยอยู่อย่างจำกัดก็น่าจะเพียงพอที่จะทำให้บุตรของเขาที่เกิดในประเทศไทยไม่มีสัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย

ในประการที่สอง “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” ยังมีหน้าที่ที่จะนำเข้า “แนวคิดสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร” มาทำหน้าที่กรอบแห่งการบัญญัติ “กฎกระทรวงมหาดไทย” เพื่อกำหนด “ฐานะการอยู่” ของ “คนที่เกิดในประเทศไทย แต่ไม่ได้สัญชาติไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๑ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขและเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ หรือที่เรียกกันง่ายๆ ว่า “คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทย”  เราคงตระหนักได้ว่า การกำหนดให้คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยตกเป็น “คนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” ตามบทบัญญัติของ “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ เก่า” นั้น เป็นเรื่องที่ขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชนอย่างแน่นอน โดยเฉพาะ “หลักการไม่อาจลงโทษบุคคลในการกระทำที่บุคคลมิได้กระทำมิได้” ตามข้อ ๑๑ (๒)[1] แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ.๑๙๔๘/พ.ศ.๒๔๙๑ และข้อ ๑๕ (๑)[2] แห่ง กติกาสหประชาชาติว่าด้วยสิทธิทางแพ่ง/พลเมืองและทางการเมือง ค.ศ.๑๙๖๖/พ.ศ.๒๕๐๙ เราจะเห็นว่า เมื่อคนเกิดในประเทศไทยไม่อาจเข้าเมืองผิดกฎหมาย ดังนั้น จะไปถือว่า คนเกิดในประเทศไทยเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย ก็น่าจะเป็นการผลักให้ประเทศไทยตกเป็นผู้ละเมิดหลักกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิมนุษยชนดังกล่าว ซึ่งเป็นการกระทำที่มิได้ก่อให้เกิดประโยชน์อะไรต่อประเทศไทยเลย

ในสถานการณ์ที่ต้องการสร้างข้อยกเว้นการได้สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมายนั้น ก็เพียงกำหนดให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยของคนต่างด้าวที่เข้าเมืองไม่ถาวรมีลักษณะการเข้าเมืองดั่งบุพการีในขณะที่ยังเป็นผู้เยาว์ ก็เพียงพอแล้วที่จะทำให้บุตรที่เกิดในประเทศไทยในรุ่นที่สามและต่อๆ ไป ไม่ได้สัญชาติไทยโดยหลักดินแดนโดยผลของกฎหมาย ไม่มีความจำเป็นที่จะผลักประเทศไทยสู่การละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศลายลักษณ์อักษรที่ผูกพันประเทศไทย

ในประการที่สาม “มาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่” น่าจะทำหน้าที่กลไกประสิทธิภาพในการจัดการประชากรต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยสำหรับกระทรวงมหาดไทยในยุคที่จะมีการข้ามชาติอย่างมากมายของคนต่างด้าวที่เข้ามาในประเทศไทย   โดยธรรมชาติของเรื่อง คนต่างด้าวที่เกิดในประเทศไทยย่อมมีความผูกพันกับประเทศไทยตั้งแต่เกิด ในขณะที่บุพการีซึ่งเป็นคนต่างด้าวที่เกิดนอกไทยก็ย่อมมีจุดเกาะเกี่ยวกับรัฐต่างประเทศโดยการเกิด การจัดการคนต่างด้าวทั้งสองกลุ่มย่อมต้องการแนวคิดและวิธีการที่แตกต่างกัน  โปรดอย่าลืมว่า ในอนาคต พ.ร.บ.คนเข้าเมืองอาจจะไม่ถูกรักษาการต่อไปโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย แต่อาจถูกโอนไปให้อยู่ในความดูแลของสำนักนายกรัฐมนตรี ดังที่สำนักงานตำรวจแห่งชาติประสงค์ การจัดการประชากรต่างด้าวที่เกิดในไทยก็จะยังอยู่ในความดูแลของกระทรวงมหาดไทย  ในขณะที่การจัดการประชากรต่างด้าวที่มิได้เกิดในประเทศไทยก็ย่อมจะเป็นไปโดยการจัดการของสำนักงานตรวจคนเข้าเมือง ซึ่งทำหน้าที่รักษาประตูเมือง ก็อาจจะเป็นอะไรที่เหมาะสม และพัฒนาการของกฎหมายการเข้าเมืองก็น่าจะเป็นไปในทางนั้น และในบริบทที่ประชาคมอาเซียนปรากฏตัวอย่างเต็มรูปใน พ.ศ.๒๕๕๘/ค.ศ.๒๐๑๕  การจัดทัพเพื่อรับมือกับประชากรข้ามชาติ ก็น่าจะเป็นเรื่องที่ควรทำ และทำในมาตรฐานสากลบนสมดุลย์ของสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร

ดังนั้น กฎกระทรวงมหาดไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ ใหม่จึงถูกคาดหวังโดยฝ่ายนิติบัญญัติของรัฐไทยใน พ.ศ.๒๕๕๑ ที่จะมาทำหน้าที่รักษาสมดุลย์ระหว่างสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หากกฎกระทรวงนี้จะต้องถูกคุมกำเนิดโดยมาตรา ๑๗ แห่ง พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ ดังที่ฝ่ายกรมการปกครองเข้าใจ การปฏิรูปกฎหมายว่าด้วยแนวคิดในการจัดการประชากรโดยกฎหมายใหม่ใน พ.ศ.๒๕๕๑ อันได้แก่ พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑  เพื่อมาแทนที่แนวคิดเก่าในกฎหมายเก่าเมื่อ พ.ศ.๒๕๒๒ อันได้แก่  พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒ จึงทำไม่ได้เลย

จึงอยากให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยและคณะรัฐมนตรีทบทวนตรงนี้ให้หนัก เพื่อตั้งรับบริบทของการข้ามชาติที่จะมากขึ้นเมื่อเปิดเสรีอาเซียนอย่างเต็มรูป กลไกประสิทธิภาพในการจัดการประชากรต่างด้าวมีความจำเป็นต้องปฏิรูปหรือไม่ ?  การบัญญัติให้กฎกระทรวงนี้ทำหน้าที่ "กฎหมายการเข้าเมืองสำหรับคนต่างด้าวที่เกิดในไทย" ในลักษณะที่คู่ขนานกับ "พ.ร.บ.คนเข้าเมือง พ.ศ.๒๕๒๒" นั้น น่าจะเป็นนโยบายทางนิติบัญญัติที่เหมาะสมกับกระทรวงมหาดไทยหรือไม่ ?

เราคงต้องทบทวนให้ดีว่า การสันนิษฐานไว้ก่อนว่า “บุตรที่เกิดในประเทศไทยของคนต่างด้าวเป็นคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย” จะทำให้คนเหล่านี้จงรักภักดีหรือเกลียดชังแผ่นดินไทยกันแน่ ?  

เราคงต้องทบทวนให้ดีอีกว่า แนวคิดที่ว่า “ไม่ให้สัญชาติไทยโดยผลอัตโนมัติของกฎหมาย แต่ก็ไม่ถือว่า เป็นคนผิดกฎหมายคนเข้าเมือง และยังให้สิทธิอาศัยตามบุพการีในขณะที่เป็นผู้เยาว์” ก็น่าจะเป็น “สมดุลย์ของสิทธิมนุษยชนและความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร” ที่ยอมรับได้ มิใช่หรือ ?

---

[1] ซึ่งบัญญัติว่า “บุคคลใดจะถูกถือว่ามีความผิดอันมีโทษทางอาญาใดๆ ด้วยเหตุที่ตนได้กระทำหรือละเว้นการกระทำการใดๆ ซึ่งกฎหมายของประเทศหรือกฎหมายระหว่างประเทศ, ในขณะที่มีการกระทำนั้นมิได้ระบุว่าเป็นความผิดทางอาญามิได้และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่ใช้อยู่ในขณะที่การกระทำความผิดทางอาญานั้นเกิดขึ้นมิได้ (No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed.)”

[2] ซึ่งบัญญัติว่า “บุคคลจะไม่ต้องรับผิดทางอาญา เพราะกระทำหรืองดเว้นกระทำการใด  ถ้าไม่ถึงกับเป็นความผิดอาญาตามกฎหมายภายในหรือกฎหมายระหว่างประเทศในขณะที่กระทำการนั้น  โทษที่จะลงก็จะต้องไม่หนักกว่าโทษที่มีอยู่ในขณะกระทำการอันเป็นความผิด  หากภายหลังการกระทำความผิดนั้น ได้มีบทบัญญัติกฎหมายกำหนดโทษน้อยลง  ผู้กระทำผิดย่อมได้รับประโยชน์จากการนั้น (No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby.)”