วิพากษ์ร่างกฎกระทรวงตามมาตรา ๗ ทวิ วรรค ๓ พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘ แก้ไขเพิีมเติม (ฉบับ ๔) พ.ศ. ๒๕๕๑


          โดยหลักการการกระทำความผิดทางอาญานั้นจะต้องมีการกระทำ และจะต้องมีเจตนา เล็งเห็นผลของการกระทำนั้น แต่ในบทบัญญัติมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม[1] แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ ๔) พ.ศ.๒๕๕๑ กลับบัญญัติให้เด็กซึ่งเกิดในประเทศไทยที่ไม่ได้สัญชาติไทย ตั้งแต่เกิดถูกนับว่าเป็นผู้กระทำผิดอาญาตามกฎหมายคนเข้าเมืองทันที นั้นหมายความว่าหากเด็กที่เกิดมาหากไม่ใช่คนสัญชาติไทย หรือพ่อแม่มีสิทธิอาศัยถาวรในประเทศไทยแล้ว เด็กสามารถถูกจับกุมดำเนินคดีตามกฎหมายคนเข้าเมืองได้ทันทีเช่นกัน

           มีร่างกฎกระทรวงกำหนดฐานะและเงื่อนไขการอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทย พ.ศ...ซึ่งได้ออกตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคสามข้างต้น รัฐจะต้องออกกฎหมายเพิ่มเติม และแก้ไขความขัดแย้งในแต่ละข้อของร่างกฎกระทรวงนี้ รวมทั้งยังจะต้องมีการทำความเข้าใจเพิ่มเติมเพื่อให้เกิดความกระจ่างชัดของช่องว่างที่อาจจะเกิดขึ้นดังต่อไปนี้

            ร่างกฎกระทรวงกำหนดให้ถือว่าเด็กที่เกิดมาในประเทศไทยเป็นผู้เข้ามาอยู่ในประเทศไทยโดยผิดกฎหมาย ทั้ง ๆ ที่ ตามหลักการของมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม เมื่อมีการออกกฎกระทรวงตามมาตรานี้แล้ว เด็กจะต้องไม่ถูกถือว่าเป็นคนเข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย แต่ร่างกฎกระทรวงนี้ยังให้ถือว่าเด็กนั้นเป็นผู้เข้ามาอยู่ในประเทศไทยโดยผิดกฎหมายอยู่ ซึ่งเป็นการร่างกฎกระทรวง (กฎหมายลูก) ที่ขัดต่อบัญญัติตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคสาม อันเป็นกฎหมายแม่บท

            แม้ว่าจะมีการร่างให้มีข้อยกเว้นไม่ให้เป็นผู้ไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายคนเข้าเมือง ก็มิอาจจะยกข้อยกเว้นขึ้นมาเป็นหลักการในการยึดถือปฏิบัติได้ นอกจากนี้ข้อยกเว้นยังมีข้อบกพร่องในตัวเองที่ไม่สามารถก่อให้เกิดความกระจ่างชัด เช่น

            ร่างกฎกระทรวงข้อ ๒[2] บัญญัติให้บิดาหรือมารดาซึ่งเป็นผู้เข้ามาอยู่ในประเทศไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายคนเข้าเมือง ตามมาตรา ๗ ทวิวรรคหนึ่ง (๓) ให้ลูกที่เกิดมาเป็นผู้ถูกถือว่าเป็นผู้เข้ามาอยู่ในประเทศไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายคนเข้าเมือง แต่ทว่าในข้อ ๑(ค) กับระบุว่ากรณีบิดาหรือมารดาเป็นผู้ที่ได้รับการผ่อนผันให้พักอาศัยอยู่ในประเทศไทยเป็นกรณีพิเศษเฉพาะราย หรือเป็นผู้ที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในประเทศไทยเป็นการชั่วคราว ให้ถือว่าลูกที่เกิดมาได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในประเทศไทยชั่วคราวเช่นเดียวกับบิดาหรือมารดา

            ยกตัวอย่างเช่นพ่อเป็นคนตามข้อ ๒ และแม่เป็นคนตามข้อ (๑)ค[3] ลูกจะได้รับสิทธิอาศัยตามข้อ ๑(ค) หรือ ข้อ ๒ เพราะการพิจารณาสถานะของเด็กจะมีผลต่อเนื่องมายังข้อ ๓[4] ของร่างกฎกระทรวงนี้ด้วย การพิจารณานี้จะยึดตามข้อบัญญัติข้อใด ด้วยเหตุผลใด

            การสืบสิทธิอาศัยตามบิดามารดา เมื่อบิดามารดา หรือคนใดคนหนึ่งมีสิทธิอาศัยชั่วคราวในประเทศไทย เช่น แรงงานต่างด้าวที่เปลี่ยนสถานะตนเองเป็นคนเข้าเมืองโดยถูกต้องตามกฎหมาย สามารถเดินทางไปได้ทั่วประเทศไทยโดยไม่ต้องขออนุญาต ไม่ถูกจำกัดสิทธิในการเดินทาง แต่ลูกกับถูกจำกัดสิทธิการเดินทาง[5] เพราะต้องปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยการนั้นซึ่งก็ไม่รู้ว่ากฎหมายเกี่ยวกับการเดินทางในส่วนของแรงงานที่ได้รับวีซ่าคืออะไร

           ร่างกฎกระทรวงฉบับนี้ไม่ได้เอ่ยถึงสิทธิอาศัยของเด็กในขณะที่เด็กเกิด จึงเป็นการพิจารณาสิทธิอาศัยของพ่อแม่ ณ ปัจจุบันที่จะถูกหยิบยกขึ้นมาพิจารณา และผันแปรไปตามโอกาสและจังหวะของเจ้าหน้าที่ที่จะปฏิบัติตามกฎหมายคนเข้าเมือง กล่าวคือ ถ้าในขณะที่เด็กเกิดพ่อแม่มีสถานการณ์เข้าเมืองที่ผิดกฎหมาย ต่อมาพ่อแม่ได้เปลี่ยนสถานะตนเองจากคนเข้าเมืองที่มิชอบด้วยกฎหมายเป็นการเข้าเมืองโดยชอบด้วยกฎหมาย เด็กก็จะมีสิทธิอาศัยตามพ่อหรือแม่ หากว่าในวันรุ่งขึ้นสิทธิอาศัยของพ่อแม่สิ้นสุดลง เพราะต้องเดินทางกลับประเทศ เด็กไม่ได้กลับประเทศของพ่อแม่ไม่ว่าจะด้วยเหตุผลใด เด็กก็จะผิดกฎหมายคนเข้าเมืองทันที และเวลาต่อมาพ่อแม่กลับเข้ามาในประเทศไทยโดยได้รับสิทธิอาศัยชั่วคราวอีกครั้ง วันเวลาที่เด็กถูกจับจะเป็นอย่างไร สิทธิอาศัยของเด็กจะเป็นอย่างไร สิทธิอาศัยจะวกกลับมาอีกครั้ง แล้วพ้นผิดตามกฎหมายคนเข้าเมือง จำเป็นต้องมีคำตอบ

            กฎกระทรวงยังไม่ได้เอ่ยถึงการเกิดของเด็กที่ไม่ได้สัญชาติไทย แต่ได้รับการจดทะเบียนเป็นบุตรบุญธรรมของคนสัญชาติไทย ว่าจะมีสิทธิอาศัยอย่างไร ผู้รับบุตรบุญธรรมจะเป็นผู้ผิดกฎหมายคนเข้าเมืองฐานให้ที่พักพิงลูกบุญธรรมตนเองหรือไม่รวมทั้งกรณีที่พ่อแม่ของเด็กเสียชีวิตในประเทศไทยทั้งคู่ หรือเด็กถูกทอดทิ้ง สิทธิอาศัยของเด็กจะเป็นอย่างไร ความเสี่ยงต่อชีวิตย่อมมีสูงนัก จะจับและผลักกลับไปประเทศไหน พร้อมกับใคร

            ข้อ ๓.ในร่างกฎกระทรวง กำหนดกรณีสิทธิอาศัยของผู้เกิดในข้อ ๑ สิ้นสุดลง เว้นแต่บุคคลมีคุณสมบัติต่าง ๆ ทั้งหมด ๖ ข้อ คำถามก็คือสิทธิอาศัยของลูกจะต้องติดกับพ่อแม่ตลอดจนเด็กบรรลุนิติภาวะหรือไม่ จึงจะได้รับสิทธิอาศัยต่อไป หรือไม่ต้องติดกับพ่อแม่ ขอเพียงรอให้บรรลุนิติภาวะ และมีคุณสมบัติอีก ๕ ข้อครบถ้วยก็เป็นอันใช้ได้

           ในช่องว่างระหว่างที่พ่อแม่สิทธิอาศัยสิ้นสุดลง แต่เด็กยังไม่บรรลุนิติภาวะ ๒๐ ปีบริบูรณ์ จะทำอย่างไรกับช่องว่างนั้น จะถือว่าผิดกฎหมายคนเข้าเมืองตลอด จับกุมได้เสมอ หรือจะต้องบังคับให้บรรลุนิติภาวะโดยการแต่งงานจดทะเบียนสมรสก่อนอายุจะครบ ๒๐ ปีบริบูรณ์ แม้เจ้าตัวจะไม่ยินยอมพร้อมใจก็ตาม แต่เพื่อความอยู่รอดในประเทศไทยจำเป็นต้องบรรลุนิติภาวะด้วยการแต่งงาน 

            นอกจากนี้สิ่งที่รัฐจะต้องทำต่อควบคู่กับร่างกฎกระทรวงในทันทีเพื่อไม่ให้เกิดช่องว่างการที่เด็กไม่มีสิทธิอาศัยก็คือร่างกฎกระทรวงในข้อ ๒ ที่กำหนดให้เด็กตามข้อ ๒ จะอยู่ในประเทศไทยต้องได้รับอนุญาตให้อยู่ ซึ่งก็ยังไม่เห็นร่างการกำหนดกฎเกณฑ์อย่างใดออกมา และในระหว่างรอหลักเกณฑ์นั้นจะให้สิทธิอาศัยหรือกระทำอย่างไรกับเด็กตามข้อ ๒

            สุดท้ายรัฐจะต้องทำต่อไปเพื่อให้เกิดความกระจ่างว่าข้อ ๓ (จ) ได้รับการศึกษาตามหลักสูตรที่ทางราชการไทยกำหนด คืออะไรกันแน่ ตัวอย่างเช่น การศึกษาตามอัธยาศัย, นอกระบบในศูนย์การเรียนรู้ และไปสอบเทียบกับวุฒิการศึกษาของการศึกษานอกโรงเรียน ถือว่าเป็นหลักสูตรทางราชการไทยกำหนดหรือไม่

            ข้อ ๔ (ง) ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขหรือข้อกำหนดของทางราชการ ซึ่งทำให้สิทธิอาศัยของเด็กสิ้นสุดลง ก็ต้องมีหลักเกณฑ์ที่ชัดเจน ไม่ให้ออกกฎตามอำเภอใจ เพื่อไม่ให้เกิดการกลั่นแกล้งจากทางราชการ



[1] ม.๗ ทวิ วรรค ๓  ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยซึ่งไม่ได้สัญชาติไทยตามวรรคหนึ่งจะอยู่ในราชอาณาจักรไทย ในฐานะใด ภายใต้เงือนไขใด ให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน ในระหว่างที่ยังไม่มีกฎกระทรวงดังกล่าว ให้ถือว่าผู้นั้นเข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทย โดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง

[2] ข้อ ๒ ผู้เกิดในราชอาณาจักรไทยแต่ไม่ได้สัญชาติไทยตามมาตรา ๗ ทวิ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติสัญชาติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๓๕ มีบิดาและมารดา หรือบิดาหรือมารดา เป็นผู้ที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองตามมาตรา 7 ทวิ วรรคหนึ่ง (3) แห่งพระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติ (ฉบับที่ ๒) พ.ศ.๒๕๒๕ ให้ถือว่าเป็นผู้ที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรไทยโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง เว้นแต่ได้รับอนุญาตให้อยู่ในราชอาณาจักรไทย

[3] ข้อ ๑(ค) กรณีมีบิดาหรือมารดา เป็นผู้ที่ได้รับการผ่อนผันให้พักอาศัยอยู่ในราชอาณาจักรไทยเป็นกรณีพิเศษเฉพาะรายหรือเป็นผู้ที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรเพียงชั่วคราว ให้ถือว่าเป็นผู้ที่ได้รับการผ่อนผันให้พักอาศัยอยู่ในราชอาณาจักรไทยเป็นกรณีพิเศษเฉพาะรายหรือเป็นผู้ที่ได้รับอนุญาตให้เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรเพียงชั่วคราวเช่นเดียวกับบิดาหรือมารดา ภายในระยะเวลาที่บิดาหรือมารดาได้รับการผ่อนผันให้พักอาศัยอยู่ในราชอาณาจักรไทย

[4] ข้อ ๓ กรณีฐานะการเข้าอยู่ในราชอาณาจักรไทยของบิดาและมารดาหรือบิดาหรือมารดาตามข้อ ๑ สิ้นสุดลง ให้ฐานะการอาศัยอยู่ในราชอาณาจักรไทยของผู้ที่เกิดตามข้อ ๑ สิ้นสุดไปด้วย เว้นแต่บุคคลดังกล่าวมีคุณสมบัติดังต่อไปนี้

(ก)  เป็นผู้บรรลุนิติภาวะ

(ข)  ไม่ปรากฏหลักฐานการมีและใช้สัญชาติอื่น

(ค)  ไม่สามารถเดินทางกลับประเทศที่บิดาหรือมารดามีหรือเคยมีภูมิลำเนาหรือเคยอาศัยอยู่

(ง)  อาศัยอยู่จริงและมีภูมิลำเนาอยู่ในราชอาณาจักรไทยต่อเนื่อง

(จ)  ได้รับการศึกษาตามหลักสูตรที่ทางราชการไทยกำหนด และ

(ฉ)  ประกอบอาชีพสุจริต

ทั้งนี้ ให้อยู่ในราชอาณาจักรไทยตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง ตามที่กระทรวงมหาดไทยกำหนด โดยคำนึงถึงความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรและสิทธิมนุษยชนประกอบกัน

[5] ข้อ ๑ วรรคท้าย ทั้งนี้ กรณีผุ้ติดตาม (ก)(ข) และ (ค) อาจได้รับสิทธิ เช่น สิทธิด้านการศึกษา สิทธิด้านสาธารณสุข สิทธิการประกอบอาชีพ สิทธิการเดินทาง ที่เป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยการนั้น


หมายเลขบันทึก: 516584เขียนเมื่อ 17 มกราคม 2013 13:53 น. ()แก้ไขเมื่อ 17 มกราคม 2013 13:53 น. ()สัญญาอนุญาต: ครีเอทีฟคอมมอนส์แบบ แสดงที่มา-ไม่ใช้เพื่อการค้า-ไม่ดัดแปลง


ความเห็น (1)

มาอ่านแล้วค่ะ   คนยกร่างมาตรา 7 ทวิ วรรค 3  ใหม่ ร้องไห้น้ำตาท่วมเมืองแล้วค่ะ คำว่า "หลักสิทธิมนุษยชน"  ถูกลบทิ้งโดยกฎกระทรวงนี้ อ.แหววขอบอกว่า ร่างกฎกระทรวงนี้ได้ฆาตกรรมหลักสิทธิมนุษยชนในมาตรา 7 ทวิ วรรค 3 ใหม่ค่ะ

พบปัญหาการใช้งานกรุณาแจ้ง LINE ID @gotoknow
ขอแนะนำ ClassStart
ระบบจัดการการเรียนการสอนผ่านอินเทอร์เน็ต
ทั้งเว็บทั้งแอปใช้งานฟรี