กรณีศึกษานายม่อเซ : การเลือกกฎหมายเพื่อกำหนดสิทธิลงทุนของคนไร้สัญชาติ

ข้อเท็จจริง

นายม่อเซเกิดในประเทศพม่าเมื่อ พ.ศ.๒๕๐๗ จากนางนอเมี๊ยะและนายจอเมี๊ยะ ซึ่งเป็นชาวเขาเผ่ากะเหรี่ยง เมื่อ พ.ศ.๒๕๒๒ ได้เข้ามาในประเทศไทยทางด้านอำเภอสบเมย

ต่อมาได้อยู่กินฉันสามีภริยากับนางพอมู ซึ่งเป็นคนกะเหรี่ยงที่เกิดในประเทศพม่าเช่นเดียวกัน ปรากฏข้อเท็จจริงว่า นางพอมูเกิดเมื่อ เมื่อ พ.ศ.๒๕๑๑ จากนางจีคึ๊พอและนายมอกร่อ

ม่อเซและพอมูมีบุตรด้วยกัน ๕ คน คือ (๑) นายสมพงษ์ ซึ่งเกิดในประเทศไทยเมื่อ พ.ศ.๒๕๓๒ (๒) นายคือเซ ซึ่งเกิดในประเทศไทยเมื่อ พ.ศ.๒๕๓๔ (๓) นายเซดาเกิดในประเทศไทยเมื่อ พ.ศ.๒๕๓๕ (๔) เด็กชายเจตน์ ซึ่งเกิดโรงพยาบาลแม่สะเรียงเมื่อวันที่ ๑๘ มิถุนายน พ.ศ.๒๕๔๖ และ (๕) เด็กชายบุญชัย ซึ่งเกิดที่โรงพยาบาลแม่สะเรียงเมื่อวันที่ ๑๐ พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๔๘

ปรากฏข้อเท็จจริงว่า ม่อเซ่และพอมู ตลอดจนบุตรชาย ๓ คนแรกไม่ได้รับการแจ้งการเกิดในทะเบียนราษฎรของประเทศใดเลยบนโลก บุคคลทั้งห้าคนเพียงได้รับการบันทึกในทะเบียนราษฎรของรัฐไทย เมื่อ พ.ศ.๒๕๓๗ ทั้งนี้ สำนักทะเบียนอำเภอสบเมย จังหวัดแม่ฮ่องสอนได้บันทึกบุคคลทั้งห้าในทะเบียนประวัติตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรไทยประเภท "ทะเบียนประวัติผู้หลบหนีเข้าเมืองจากพม่า” เมื่อวันที่ ๒๒ เมษายน พ.ศ.๒๕๓๗ และต่อมา ก็ได้บันทึกบุคคลทั้งหมดในทะเบียนบ้านตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรไทยประเภทคนอยู่ชั่วคราว (ท.ร.๑๓)

ส่วนบุตรคนที่ ๔ และ ๕ ของม่อเซ่และพอมูนั้น เกิด ณ โรงพยาบาลแม่สะเรียง และได้รับการแจ้งการเกิดในทะเบียนราษฎรไทยตั้งแต่เกิด

บุคคลในครอบครัวนี้ทำงานแล้ว ยกเว้น เด็กชายเจตน์ และเด็กชายบุญชัย ยังเรียนหนังสืออยู่

เอกสารทางทะเบียนราษฎรไทยที่ออกโดยรัฐบาลไทยก่อน พ.ศ.๒๕๔๗ บันทึกว่า นางพอมูและนายม่อเซ ตลอดจนบุตรว่า เป็นคนมีสัญชาติกะเหรี่ยง แต่เอกสารทะเบียนราษฎรไทยที่ออกโดยรัฐบาลไทยในสมัยปัจจุบันเรียกพวกเขาว่า “บุคคลไม่มีสัญชาติไทย” แต่ไม่ได้ระบุสัญชาติของพวกเขา ดังจะเห็นว่า พวกเขาถือบัตรประจำตัวที่กรมการปกครองออกให้โดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรไทย ซึ่งบัตรนี้ถูกเรียกว่า “บัตรประจำตัวคนซึ่งไม่มีสัญชาติไทยประเภทผู้หลบหนีเข้าเมืองจากพม่า (มีถิ่นที่อยู่ถาวร)” 

คำถาม

หากนายม่อเซต้องลงทุนประกอบธุรกิจทำสวนกล้วยไม้ ณ อำเภอสบเมย จังหวัดแม่ฮ่องสอน โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ถามว่า จะต้องใช้กฎหมายของประเทศใดกำหนดสิทธิประกอบธุรกิจทำสวนกล้วยไม้ของนายม่อเซ ? โดยกฎหมายดังกล่าว นายม่อเซมีสิทธิประกอบธุรกิจดังกล่าวได้หรือไม่ ? เพราะเหตุใด ? [1]

แนวคำตอบ

เนื่องปัญหาการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศไทยเป็นปัญหานิติสัมพันธ์ตามกฎหมายมหาชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ ดังนั้น จึงจะต้องพิจารณาตามกฎหมายมหาชนของรัฐคู่กรณีเว้นแต่จะมีการกำหนดเป็นอย่างอื่น เมื่อการลงทุนตามข้อเท็จจริงจะเกิดขึ้นในประเทศไทย กฎหมายที่จะมีผลบังคับใช้ ก็คือ กฎหมายของรัฐไทยซึ่งเป็นรัฐเจ้าของดินแดนที่จะมีการลงทุน ในปัจจุบัน กฎหมายไทยที่ใช้กฎหมายสิทธิในการลงทุนของคนต่างด้าวในประเทศไทย  ก็คือ  พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒

เราพบว่า มาตรา ๖[2] แห่ง พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒ คนต่างด้าวที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองและกฎหมายอื่น ถูกห้ามประกอบธุรกิจในราชอาณาจักร

ในกรณีที่มีการลักลอบประกอบธุรกิจในประเทศไทย ผู้ฝ่าฝืนจะต้องระวงโทษจำคุกไม่เกิน ๓ ปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท  หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ หรือเลิกกิจการ หรือสั่งเลิกการเป็นผู้ถือหุ้น หรือเป็นหุ้นส่วน แล้วแต่กรณี หากฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาลต้องระวางโทษปรับวันละหมื่นบาทถึงห้าหมื่นบาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่ ทั้งนี้ เป็นไปตามโดยมาตรา ๓๗ แห่ง พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๔๒

ดังนั้น จะเห็นว่า เมื่อยังไม่ปรากฏว่า นายม่อเซได้รับอนุญาตให้สิทธิเข้าเมืองตามกฎหมายไทยว่าด้วยคนเข้าเมือง เขามีสถานะเป็นคนเข้าเมืองโดยผิดกฎหมายแม้ได้รับการผ่อนผันให้อาศัยอยู่ในประเทศไทยก็ตาม และด้วยเหตุที่นายม่อเซมีสถานะบุคคลดังกล่าว เขาก็ไม่มีสิทธิที่จะลงทุนประกอบธุรกิจสวนกล้วยไม้ในประเทศไทย

แต่อย่างไรก็ตาม ความเป็นไปได้ที่จะจัดการให้คนในสถานการณ์ดังนายม่อเซลงทุนประกอบธุรกิจทางเกษตรกรรม จึงทำได้ ๒ ทาง กล่าวคือ (๑) ควรจะติดตามการบังคับการตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ ๒๔ เมษายน พ.ศ.๒๕๕๕ แก่บุคคลในสถานการณ์ดังนายม่อเซที่จะมีสถานะความเป็นคนต่างด้าวเข้าเมืองถูกกฎหมายและอาศัยอยู่ถาวรตามกฎหมายคนเข้าเมือง เพื่อที่จะทรงสิทธิที่จะประกอบธุรกิจดังกล่าว และ (๒) หากบุตรของมอเซ่สามคนแรกได้รับการรับรองสถานะคนสัญชาติไทยแล้ว บุคคลทั้งสามก็อาจเป็นผู้ประกอบธุรกิจแทน และนายมอเซ่ทำหน้าที่ลูกจ้างในธุรกิจดังกล่าว

ขอให้ตระหนักว่า กฎหมายไทยที่เกี่ยวข้อง อันได้แก่ มาตรา ๑๓ (๒) แห่ง พ.ร.บ.การทำงานของคนต่างด้าว พ.ศ.๒๕๕๑ รับรองสิทธิของคนในสถานการณ์ของนายม่อเซที่จะร้องขออนุญาตทำงานได้ในประเทศไทยในบางสาขาอาชีพ ทั้งนี้ เพราะมนุษย์ไม่อาจถูกห้ามมิให้ประกอบอาชีพเพื่อการทำมาหาเลี้ยงชีพ ซึ่งรับรองสิทธินี้โดยข้อ ๒๓ (๑) แห่งปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ.๑๙๔๘/พ.ศ.๒๔๙๑ ซึ่งบัญญัติว่า “บุคคลมีสิทธิที่จะทำงาน, ที่จะเลือกงานอย่างเสรี, ที่จะมีสภาวะการทำงานที่ยุติธรรมและพอใจ และที่จะได้รับความคุ้มครองจากการว่างงาน. (Everyone has the right to work, to free choice of employment, to just and favourable conditions of work and to protection against unemployment.)” และโดยข้อ ๖ (๑) แห่ง กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ค.ศ.๑๙๖๖/พ.ศ.๒๕๐๙ ซึ่งบัญญัติว่า “รัฐภาคีแห่งกติกานี้รับรองสิทธิในการทำงาน ซึ่งรวมทั้งสิทธิของทุกคนในโอกาสที่จะหาเลี้ยงชีพโดยงานซึ่งตนเลือกหรือรับอย่างเสรี และจะดำเนินขั้นตอนที่เหมาะสมในการปกป้องสิทธินี้ (The States Parties to the present Covenant recognize the right to work, which includes the right of everyone to the opportunity to gain his living by work which he freely chooses or accepts, and will take appropriate steps to safeguard this right)”

---

[1] ข้อสอบในวิชากฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล หลักสูตรนิติศาสตร์บัณฑิต ภาคปกติ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ศูนย์ลำปาง โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร และ อ.ดร.ชาติชาย เชษฐสุมน เมื่อวันที่ ๒๐ ตุลาคม พ.ศ.๒๕๕๕

[2] ซึ่งบัญญัติว่า

“คนต่างด้าวต่อไปนี้ ห้ามประกอบธุรกิจในราชอาณาจักร

(๑)   คนต่างด้าวที่ถูกเนรเทศหรือรอการเนรเทศตามกฎหมาย

(๒)   คนต่างด้าวที่เข้ามาอยู่ในราชอาณาจักรโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมืองหรือกฎหมายอื่น”