ร่างข้อบทโดยคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการขับไล่คนต่างด้าว : การสร้างความชัดเจนในอำนาจและหน้าที่ของรัฐในเรื่องการขับไล่คนต่างด้าวที่เข้ามาและอาศัยบนดินแดนของตน

โดย รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร เมื่อวันที่ ๒ กันยายน พ.ศ.๒๕๕๕

๑.สิ่งที่ต้องเข้าใจก่อน

ในการประชุมการเตรียมท่าทีไทยสำหรับเรื่องที่อยู่ในระเบียบวาระการพิจารณาของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law Commission – ILC) ใน ๕ ปีข้างหน้า จัดโดยกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ เมื่อวันที่ ๓๑ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๕๕ เราได้รับการอธิบายว่า ร่างข้อบทว่าด้วยการขับไล่คนต่างด้าว (Expulsion of aliens) เป็นเรื่องหนึ่งใน ๖ เรื่องที่จะเข้าสู่การพิจารณาของ ILC ในอีก ๕ ปีข้างหน้า ซึ่งเรื่องอีก ๕ หัวข้อ ก็คือ (๑) การคุ้มครองผู้ประสบภัยพิบัติ - Protection of persons in the event of disasters (๒) การปกป้องชั้นบรรยากาศ - Protection of the atmosphere (๓) ความคุ้มกันของเจ้าหน้าที่รัฐจากเขตอำนาจทางอาญาของศาลต่างประเทศ - Immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction และพันธกรณีในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนและการดำเนินคดี - The obligation to extradite or prosecute (๔) มาตรฐานการประติบัติที่เท่าเทียมและเป็นธรรมภาย ใต้กฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ - The fair and equitable treatment standard in international investment law (๕) หลักฐานและกระบวนการเกิดของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ - Formation and evidence of customary international law

๒.ภูมิหลังของร่างข้อบทโดยคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการขับไล่คนต่างด้าว

ในที่ประชุมที่กรมสนธิสัญญาและกฎหมายเมื่อวันที่ ๓๑ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๕๕ เราได้รับการอภิบายว่า  การขับไล่บุคคลต่างด้าวเป็นหัวข้อที่ได้รับการบรรจุเป็นครั้งแรกในการประชุม ILC สมัยที่ ๕๗ เมื่อปี ค.ศ. ๒๐๐๔ โดยมีนาย Maurice Kamto (แคเมอรูน) เป็นผู้รายงานพิเศษ มีสาระสำคัญเกี่ยวกับการให้ความคุ้มครองทางสิทธิมนุษยชนแก่คนต่างด้าวที่ถูกขับไล่ออกนอกประเทศ เช่น การคุ้มครองสิทธิในการมีชีวิต การคุ้มครองบุคคลจากการถูกทรมาน รวมถึงสิทธิในกระบวนพิจารณาคดีที่เป็นยุติธรรม และสิทธิในการได้รับการดูแลทางแพทย์ขั้นพื้นฐาน

๓.พัฒนาการล่าสุดของร่างข้อบทโดยคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการขับไล่คนต่างด้าว

ที่ประชุม ILC สมัยที่ ๖๓ ได้พิจารณารายงานฉบับที่ ๖ ของผู้รายงานพิเศษเกี่ยวกับการขับไล่คนต่างด้าว ซึ่งประกอบด้วยภาพรวมข้อคิดเห็นของประเทศสมาชิกต่อ draft articles ของ ILC ในหัวข้อนี้ และ addendum ๒ ซึ่งกล่าวถึงการพิจารณากระบวนการที่เกี่ยวข้อง อาทิ การอนุวัติคำสั่งให้มีการขับไล่ (implementation of the expulsion decision) การอุทธรณ์คำสั่งขับไล่ การกำหนดรัฐปลายทางและการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของบุคคลที่ถูกขับไล่ใน transit State

ทั้งนี้ ในที่ประชุมคณะกรรมการ ๖ ในการประชุม UNGA สมัยที่ ๖๖ ประเทศส่วนใหญ่เห็นว่า สิทธิในการขับไล่เป็นอธิปไตยของแต่ละรัฐซึ่งเกี่ยวข้องโดยตรงกับกฎหมายภายใน แต่ก็ต้องตระหนักถึงความสอดคล้องกับกฎหมายระหว่างประเทศ โดยเฉพาะสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานและมาตรฐานในการปฏิบัติต่อคนต่างด้าว

อย่างไรก็ดี นาย Hernán Salinas Burgos ประธานคณะกรรมการ ๖ (ชิลี) ตั้งข้อสังเกตว่า ไม่ว่าบุคคลจะเข้าเมืองอย่างถูกกฎหมายหรือไม่ก็จะต้องได้รับการปฏิบัติที่เกี่ยวกับสิทธิขั้นต่ำไม่แตกต่างกัน ความพยายามในการจำแนกประเภทนี้ อาจทำให้เกิดการเลือกประติบัติอย่างไม่เป็นธรรม 

ทั้งนี้ ประเทศส่วนใหญ่เห็นด้วยในหลักการของ Draft articles แต่เห็นว่ายังไม่มีความชัดเจนเท่าที่ควรในบางประเด็น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การจำแนกประเภทของคนต่างด้าว และขอให้ ILC ศึกษาและพิจารณาหัวข้อนี้ต่อไป

๔.ข้อพิจารณาร่างข้อบทโดยคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศว่าด้วยการขับไล่คนต่างด้าว

ในการพิจารณาที่ผ่านมาในระหว่างส่วนราชการไทยที่เกี่ยวข้อง มีข้อเสนอแนะที่สรุปให้ชัดเจนออกเป็น ๕ ข้อ กล่าวคือ

ในประการแรก ควรสนับสนุนให้มีการจำแนกระหว่างคนต่างด้าวที่เข้าเมืองอย่างถูกกฎหมายและคนต่างด้าวที่เข้าเมืองอย่างผิดกฎหมายใน draft articles ของ ILC โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวข้องกับสิทธิด้านกระบวนการ (procedural rights) ของคนต่างด้าวที่จะถูกขับไล่  เพราะการอุทธรณ์ต่อคำสั่งให้มีการขับไล่ควรทำได้เฉพาะต่อคนต่างด้าวที่เข้าเมืองอย่างถูกกฎหมายในดินแดนของรัฐที่ขับไล่เท่านั้น

ในประการที่สอง สำหรับประเด็นการคุ้มครองทรัพย์สินของคนต่างด้าวที่ถูกขับไล่ ควรมีข้อยกเว้นสำหรับกรณีที่ศาลพบว่าทรัพย์สินดังกล่าวได้มาอย่างไม่ชอบด้วยกฎหมาย 

ในประการที่สาม สำหรับประเด็น right of return to the expelling State  ควรเปลี่ยนคำว่า return เป็น “readmission” 

ในประการที่สี่ draft articles ไม่ควรรวมถึงคนต่างด้าวซึ่งอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายพิเศษ อาทิ international refugee law 

ในประการที่ห้า ควรให้ draft articles มีรูปแบบของ draft guidelines หรือ guiding principles

๕.อ้างอิงที่มาของข้อมูล

• รายงานผลการประชุมส่วนราชการเพื่อเตรียมท่าทีไทยสำหรับเรื่องที่อยู่ในระเบียบวาระการพิจารณาของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law Commission – ILC) ใน ๕ ปีข้างหน้า
• การชี้แจงและอธิบายโดยท่านเอกอัครราชทูตเกรียงศักดิ์ กิตติชัยเสรี สมาชิกคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ (ILC) และ เเจ้าหน้าที่กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศในการประชุมส่วนราชการเพื่อเตรียมท่าทีของประเทศไทยสำหรับการประชุมสมัชชาสหประชาชาติ สมัยสามัญที่ ๖๗ เรื่องการขับไล่คนต่างด้าว ณ ห้องประชุมกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย เมื่อวันที่ ๓๑ สิงหาคม พ.ศ.๒๕๕๕ เวลา ๙.๓๐ – ๑๒.๓๐ น.
• Sixty-fourth Session (7 May to 1 June and 2 July to 3 August 2012) - List of Documents

http://untreaty.un.org/ilc/sessions/64/64docs.htm

• Expulsion of Aliens, Texts of draft articles 1 – 32 provisionally adopted on first reading by the drafting Committee at the sixty - fourth session of the International Law Commission, Distribution on 24 May 2012, A/CN.4/L.797

http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G12/609/90/PDF/G1260990.pdf?OpenElement

• Draft report of the International Law Commission on the work of its sixty – fourth session, Rapporter : Mr.Pavel Sturma, Chapter IV Expulsion of Aliens, Distribution on 23 July 2012, A/CN.4/L.802

(ยังไม่อาจดาวน์โหลดใน http://untreaty.un.org/ilc/sessions/64/64docs.htm แต่มีฉบับกระดาษที่แจกในที่ประชุมของกรมสนธิสัญญาและกฎหมาย)

• International Law Commission/ILC

http://untreaty.un.org/ilc/ilcintro.htm