ความเห็นต่อร่างกฎกระทรวงเพื่อกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการพิสูจน์และการรับรองความเป็นคนไทยพลัดถิ่นซึ่งกำลังเข้าสู่ความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี

คณะนิติศาสตร์  มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๒ ถนนพระจันทร์  เขตพระนคร กรุงเทพฯ ๑๐๒๐๐

วันจันทร์ที่ ๒ กรกฎาคม พ.ศ.๒๕๕๕

เรื่อง ความเห็นต่อร่างกฎกระทรวงเพื่อกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการพิสูจน์และการรับรองความเป็นคนไทยพลัดถิ่นตามมาตรา ๙/๕ วรรค ๓ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๕) พ.ศ.๒๕๕๕ ซึ่งกำลังเข้าสู่ความเห็นชอบของของคณะรัฐมนตรี

เรียน รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย

เนื่องจากผู้แทนเครือข่ายการแก้ปัญหาคืนสัญชาติคนไทยจังหวัดระนอง ชุมพร ประจวบคีรีขันธ์ และตราดได้โทรศัพท์มาหารือในวันที่ ๒๘ มิถุนายน พ.ศ.๒๕๕๕ พร้อมทั้งส่งร่างกฎกระทรวงเพื่อกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการพิสูจน์และการรับรองความเป็นคนไทยพลัดถิ่นซึ่งกำลังเข้าสู่ความเห็นของของคณะรัฐมนตรีมาให้ศึกษา และยังขอให้ดิฉันมีความเห็นทางวิชาการต่อร่างกฎกระทรวงดังกล่าว และเสนอแนะความเห็นที่น่าจะเป็นประโยชน์ต่อสาธารณะไปยังกระทรวงมหาดไทย

ดิฉันจึงขอความเห็นทางวิชาการเป็น ๓ ประการดังต่อไปนี้

ในประการแรก ดิฉันพบว่า ร่างกฎกระทรวงดังกล่าวได้ปฏิเสธสิทธิที่จะขอการรับรองสถานะคนไทยพลัดถิ่นของ “คนเชื้อสายไทยตามข้อเท็จจริงที่พลัดหลงไปถูกบันทึกในทะเบียนประวัติประเภทที่มิใช่เพื่อการสำรวจและจัดทำทะเบียนประวัติให้แก่คนเชื้อสายไทย”  งานวิจัยพบว่า มีบุคคลจำนวนไม่น้อยที่มีพยานหลักฐานชัดเจนว่า เป็นคนเชื้อสายไทย แต่ไปถูกบันทึกในทะเบียนประวัติประเภทบุคคลที่ไม่มีสถานะทางทะเบียน (ท.ร.๓๘ ก) หรือทะเบียนประเภทที่ออกให้แก่แรงงานต่างด้าวจากพม่า (ท.ร.๓๘/๑) หรือทะเบียนประวัติประเภทที่ออกให้แก่คนหลบหนีเข้าเมืองซึ่งไม่มีเชื้อสายไทย ดังนั้น มาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๕) พ.ศ.๒๕๕๕ จึงบัญญัติรับรองสิทธิของคนเชื้อสายไทยที่ควรจะกลับมีสิทธิในสัญชาติไทยโดยการการเกิดดังบุพการีตามข้อเท็จจริง โดยมิได้ให้ความสนใจว่า บุคคลดังกล่าวจะถูกรับรองความเป็นคนเชื้อสายไทยโดยการกระทำทางปกครองตามกฎหมายการทะเบียนราษฎรในสถานะใด ระบุเพียงว่า ต้องเป็นคนที่มีชื่ออยู่ในทะเบียนราษฎรของรัฐไทยแล้วเท่านั้น และยังบัญญัติให้มีการสำรวจและจัดทำทะเบียนประวัติต่อไปสำหรับคนไทยพลัดถิ่นที่ตกสำรวจ การที่บุคคลหนึ่งถูกบันทึกผิดในทะเบียนประวัติว่า เป็นแรงงานต่างด้าวสัญชาติพม่า ก็ไม่ทำให้สายโลหิตไทยที่เขามีอยู่ตามธรรมชาติหมดไป หากบุคคลผู้เป็นเจ้าของปัญหามีพยานหลักฐานอย่างชัดเจนว่า เขาเป็นคนเชื้อสายไทยในนิยามของมาตรา ๔ ข้างต้น ก็น่าจะเป็นข้อเท็จจริงที่ควรจะได้รับการยอมรับว่า “เป็นคนสัญชาติไทยเพราะมีสถานะเป็นคนไทยพลัดถิ่นตามการปฏิรูปกฎหมายสัญชาติ โดย พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๕๕” แล้ว และดิฉันพบว่า ร่างเดิมของกฎกระทรวงที่เข้าสู่การพิจารณาของคณะกรรมการรับรองสถานะคนไทยพลัดถิ่นนั้น ก็ดูจะสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของมาตรา ๔ ดีอยู่แล้ว ดังจะเห็นว่า ข้อ ๒ ในร่างเดิมนี้เขียนว่า "ถ้าผู้ขอเป็นผู้ที่เข้ามาอาศัยอยู่ในราชอาณาจักรไทยต้องมีทะเบียนประวัติที่กรมการปกครองบันทึกไว้ในกลุ่มผู้ที่มีเชื้อสายไทยหรือมีบัตรประจำตัวที่ระบุว่าผู้นั้นมีเชื้อสายไทย เว้นแต่ผู้ได้ที่รับการสำรวจจัดทำทะเบียนราษฎร ในกลุ่มอื่นจะต้องมีพยานหลักฐานยืนยันว่าเป็นผู้มีเชื้อสายไทย เช่น ผลการตรวจทางวิทยาศาสตร์ที่ยืนยันความสัมพันธ์ระหว่างผู้ขอกับญาติที่มีสัญชาติไทยโดยการเกิด" ดังนั้น การบัญญัติข้อ ๒ ตามร่างเดิมนี้จะไม่ทำให้ความพลัดหลงจากทะเบียนประวัติเชื้อสายไทยของคนเชื้อสายไทยเป็นโทษจนเสียสิทธิตามกฎหมายธรรมชาติที่รับรองแล้วในมาตรา ๔ ข้างต้น แต่ในข้อ ๒ แห่ง ร่างกฎกระทรวงใหม่ที่กำลังรอเข้าคณะรัฐมนตรีนั้น เขียนเพียงว่า "ถ้าผู้ขอเป็นผู้ที่เข้ามาอาศัยอยู่ในราชอาณาจักรไทยต้องมีทะเบียนประวัติที่กรมการปกครองบันทึกไว้ในกลุ่มผู้ที่มีเชื้อสายไทยหรือมีบัตรประจำตัวที่ระบุว่าผู้นั้นมีเชื้อสายไทย" จะเห็นว่า มีการตัดบทบัญญัติที่รองรับสิทธิในการขอการรับรองสถานะคนไทยพลัดถิ่นของคนพลัดหลงทะเบียนประวัติแต่มีพยานหลักฐานอื่นที่ยืนยันเชื้อสายไทยอย่างชัดเจนออกไป ย่อมหมายความว่า ร่างใหม่นี้ประสงค์จะให้เกิด “ช่องว่างแห่งกฎหมาย” การร่างกฎหมายที่สร้างความปลอดภัยให้แก่ประชาชนผู้ทรงสิทธิควรจะต้องชัดเจนมากที่สุุด ไม่ควรเปิดช่องให้มีการตีความตามใจชอบของผู้รักษาการตามกฎหมาย  เป็นไปได้ที่เจตนารมย์ของร่างใหม่นี้จะไม่ตระหนักถึงความพลัดหลงทะเบียนประวัติที่อาจเกิดขึ้น ซึ่งความพลัดหลงนี้อาจจะมาจากความผิดพลาดของคนไทยพลัดถิ่นเองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ทำการสำรวจได้เท่าๆ กัน ดังนั้น จึงไม่เป็นความเกินเลยที่คนไทยพลัดถิ่นที่พลัดหลงจากทะเบียนประวัติเชื้อสายไทยจะรู้ว่า พวกเขาไม่ได้รับการรับรองสิทธิที่จะขอรับรองสถานะคนไทยพลัดถิ่นตามมาตรา ๔ และถูกปฏิเสธสิทธิในสัญชาติไทยดังบุพการี หากคณะรัฐมนตรีรับรองร่างกฎกระทรวงใหม่ที่รอเข้าวาระการประชุมคณะรัฐมนตรีนี้ ก็จะทำให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยและรัฐบาลได้ร่วมมีส่วนในการปฏิเสธสิทธิในความเป็นคนเชื้อสายไทยอันเป็นสิทธิตามกฎหมายธรรมชาติซึ่งมาตรา ๔ แห่ง พ.ร.บ.สัญชาติ พ.ศ.๒๕๐๘ แก้ไขใหม่ใน พ.ศ.๒๕๕๕ รับรองแล้ว เพื่อมิให้เกิดโศกนาฏกรรมแก่คนไทยพลัดถิ่นที่พลัดหลงทะเบียนประวัติเชื้อสายไทย อันเกิดจากการปฏิเสธสิทธิของกฎกระทรวงที่จะเกิดขึ้นตามเรื่องนี้ และอาจนำมาซึ่งข้อพิพาทระหว่างเจ้าหน้าที่ของรัฐและคนไทยพลัดถินที่ถูกปฏิเสธสิทธิในกระบวนการยุติธรรมในอนาคต ดิฉันจึงขอมีความเห็นเสนอแนะให้ท่านรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยโปรดถอนร่างกฎกระทรวงซึ่งขัดต่อมาตรา ๔ ข้างต้นจากการเข้าวาระสู่การประชุมคณะรัฐมนตรี และเพื่อสร้างความมั่นใจต่อสาธารณะว่า ร่างกฎกระทรวงจะรับรองสิทธิตามกฎหมายธรรมชาติของคนเชื้อสายไทยที่พลัดหลงจากทะเบียนประวัติเชื้อสายไทย ดิฉันก็ขอเสนอให้มีการเสนอผลการประชุมยกร่างกฎกระทรวงต่อสาธารณะก่อนนำเข้าสู่การพิจารณาของคณะรัฐมนตรี

ในประการที่สอง ดิฉันสังเกตว่า กฎกระทรวงนี้มีบทบัญญัติในหลายที่ซึ่งนำไปสู่การรับรองความชอบด้วยกฎหมายของการทำงานที่ล่าช้าของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการรับรองสถานะคนไทยพลัดถิ่น ซึ่งหากไม่มีการบัญญัติเป็นพิเศษในกฎกระทรวง เจ้าหน้าที่ของรัฐก็จะต้องปฏิบัติตามกฎหมายวิธีพิจารณาความปกครองทั่วไป การทำงานล่าช้าย่อมเป็นการกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมาย และอาจผิดกฎหมาย การมุ่งที่จะปกป้องมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐมีความผิดตามกฎหมายปกครอง ทั้งที่มิได้ทำงานตามมาตรฐานของกฎหมายปกครอง ย่อมจะเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง ดิฉันจึงขอเสนอให้มีการพิจารณาข้อบัญญัติในเรื่องนี้ให้รอบครอบ และตระหนักในความสง่างามของกระบวนการยุติธรรมทางปกครองก่อนศาลซึ่งรักษาการโดยกระทรวงมหาดไทยเอง การปกป้องเจ้าหน้าที่ของรัฐจนเกินไป อาจนำไปสู่ความเสียหายแก่เอกชนเจ้าของสิทธิที่รัฐสภารับรองแล้วในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ อันส่งผลต่อไปถึงความไม่มั่นคงของมนุษย์ผู้เป็นประชากรไทย และเป็นส่วนหนึ่งของความมั่นคงของรัฐไทย ดิฉันจึงขอให้ร่างกฎกระทรวงเพื่อกำหนดกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการพิสูจน์และการรับรองความเป็นคนไทยพลัดถิ่นนี้ตั้งอยู่บนความยุติธรรมที่แท้จริงเพื่อประชาชน

ในประการที่สาม ดิฉันพบอีกว่า กฎกระทรวงที่รอการเข้าสู่การพิจารณาของคณะรัฐมนตรีมีลักษณะเป็นการผลักภาระพิสูจน์ในสิ่งที่เจ้าหน้าที่ของรัฐทำได้เอง หรือการให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐที่จะมีดุลยพินิจแบบไม่จำกัดในการกำหนดกระบวนการพิสูจน์ความเป็นคนไทยพลัดถิ่นผู้ทรงสิทธิ เราคงตระหนักได้ว่า การที่มีบทบัญญัติผลักภาระการพิสูจน์ไปให้แก่คนไทยพลัดถิ่นผู้ยื่นคำร้องหรือการเรียกร้องให้คนเหล่านี้ต้องรวบรวมพยานหลักฐานที่เจ้าหน้าที่ของรัฐทำได้เองหรือทำได้ง่ายกว่า ก็จะเป็นการปฏิเสธความยุติธรรมที่กฎหมายสัญชาติในระดับพระราชบัญญัติหวังจะเยียวยาให้แก่บุตรหลานของคนสัญชาติไทยที่เราเสียไปกับดินแดนเมื่อปลายสมัยรัชกาลที่ ๕ และเราควรตระหนักได้ว่า พวกเขาจำนวนไม่น้อยประสบความไร้รัฐไร้สัญชาติมายาวนานในดินแดนดังกล่าว และอพยพกลับมาในประเทศไทย เราตระหนักดีว่า พวกเขาส่วนหนึ่ง ซึ่งมีจำนวนไม่น้อย ยากจน ไร้การศึกษา ดังนั้น การสร้างภาระในการพิสูจน์ในข้อเท็จจริงที่เจ้าหน้าที่ของรัฐทำได้ จึงไม่เป็นสิ่งที่ถูกต้อง และต้องตามเจตนารมณ์ของ พ.ร.บ.สัญชาติ (ฉบับที่ ๕) พ.ศ.๒๕๕๕ ดิฉันจึงขอให้ร่างกฎกระทรวงเพื่อกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขการพิสูจน์และการรับรองความเป็นคนไทยพลัดถิ่นนี้ตั้งอยู่บนเจตนารมย์ที่แท้จริงของกฎหมายของรัฐสภา มิใช่การมาริดรอนบั่นทอนเจตนาของฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งเป็นเจตนารมณ์ของสังคมไทยที่จะรับคนไทยพลัดถิ่นในดินแดนที่เสียไปกลับบ้าน

ในท้ายที่สุด ดิฉันขอเสนอแนะให้การยกร่างกฎกระทรวงสัญชาติเพื่อดำเนินการคืนสัญชาติไทยให้แก่คนไทยพลัดถิ่นเป็นไปโดยแนวคิดเพื่อการบัญญัติกฎหมายปกครองที่สร้างความยุติธรรมและเอื้ออาทรให้แก่ประชาชนผู้ทรงสิทธิ แต่ประสบปัญหาสิทธิในสถานะบุคคลตามกฎหมาย ดังนั้น บทบัญญัติควรจะต้องชัดเจนมากที่สุุด ไม่ควรเปิดช่องให้มีการตีความตามใจชอบของผู้รักษาการตามกฎหมาย และเอื้ออาทรในความด้อยโอกาสของบุคคลที่เราในสังคมไทยก็รับรู้มานานแล้ว  ดิฉันขอขอบพระคุณเป็นอย่างสูงมาล่วงหน้า

จึงเรียนมาเพื่อโปรดทราบ

 ขอแสดงความนับถืออย่างสูง

รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์  กาญจนะจิตรา สายสุนทร

รองศาสตราจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์