บันทึกการขอคำปรึกษาปัญหาทางวิชาการระหว่าง อาจารย์วิว และ ท่าน อ.ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล


จารีตประเพณีกับกฎหมาย

              สืบเนื่องจากการสอนรายวิชาประวัติศาสตร์กฎหมายในหัวข้อ การใช้กฎหมายจารีตประเพณีในระบบกฎหมายปัจจุบัน ซึ่งผมได้เคยบรรยายในรายวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย ภายหลังจากการสอนมีปัญหาน่าคิดที่นิสิตถามเกิดขึ้นมากมายซึ่งผม ได้เคยเรียนปรึกษา ท่านรองศาสตราจารย์ สมยศ เชื้อไทยไปครั้งหนึ่งแล้ว ในครั้งนี้ผมได้มีโอกาสเรียนปรึกษา ท่านอาจารย์ ดร. ฐาปนันท์  นิพิฏฐกุล เกี่ยวกับคำสอนของท่านที่ได้เคยอธิบายให้ผมฟัง และได้กราบเรียนขออนุญาตท่านนำบทสรุปจากการสนทนาทางโทรศัพท์มาเขียนเพื่อเป็นการเผยแพร่ความรู้ให้นิสิตทราบ ซึ่งท่านก็ได้อนุญาต พร้อมกันนี้ผมได้จัดทำภาพประกอบการสนทนาเพื่อความกระจ่างชัดในความเข้าใจตามแนวทางของ ท่าน ดร. ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุลด้วย

ผมเริ่มต้นด้วยบทสนทนาดังนี้ครับ

อาจารย์ครับจารีตประเพณีต่างกับกฎหมายประเพณีอย่างไรครับ

ในความเห็นผมที่ได้เคยอธิบายให้อาจารย์ทราบนั้น ผมยังไม่ได้ลงรายละเอียดนะครับ อย่างที่ผมได้บอกไปแล้วว่าสิ่งไหนจะเป็นจารีตประเพณีนั้นจะต้องประกอบไปด้วยองค์ประกอบ ๖ ประการ คือ

๑. เป็นข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเอง

๒.เป็นแบบแผนความประพฤติของคนในสังคมหนึ่งๆ ที่คาดหมายได้

๓. มีความสมเหตุสมผลในความเห็นของผู้ถือปฏิบัติ(ความสมเหตุสมผลในที่นี้หมายถึง การที่จารีตหรือแบบแผนดังกล่าวสามารถตอบได้ว่าทำไมคนในสังคมต้องปฏิบัติเช่นนั้น หรือต้องปฏิบัติอย่างไร และทำไปเพื่ออะไร)

๔.มีลักษณะติดท้องที่(มีผลบังคับเฉพาะท้องที่)

๕.มีความต่อเนื่องสืบต่อกันเป็นเวลานาน (ยังมีปัญหาในทางทฤษฎีเช่นเดียวกับบในกฎหมายระหว่างประเทศว่า ต้องนานเท่าใดจึงจะเป็นจารีต)

๖. ได้รับการยอมรับกันโดยทั่วไปในกลุ่มคนที่ถือปฏิบัติว่าเป็นสิ่งที่ต้องปฏิบัติ ไม่ทำไม่ได้ (แต่ไม่มีสภาพบังคับที่รุนแรงเช่นเดียวกับกฎหมาย)

โดยท่านอาจารย์อธิบายอีกว่าสิ่งที่จะเป็นกฎหมายจารีตประเพณีนั้น นอกจากจะต้องประกอบไปด้วยองค์ประกอบทั้ง ๖ ข้อแล้วยังจะต้องประกอบไปด้วยองค์ประกอบอีก ๒ ข้อ คือ

๑. จารีตนั้นต้องเกี่ยวกับ อาชีวปัจจัย คือเกี่ยวกับการดำรงชีวิตของคน

๒. จารีตนั้นต้องเป็นเรื่องเกี่ยวกับศิลธรรม มีคุณค่าทางจิตใจและ เป็นเรื่องที่ตัดสินความถูกผิดของความประพฤติของบุคคล

โดยจารีตประเพณีที่เป็น "กฎหมายจารีตประเพณี" นั้นอาจจะเข้าในองค์ประกอบใดองค์ประกอบหนึ่งในสองข้อก็ได้ เพียงเท่านี้ก็น่าที่จะถือเป็นกฎหมายจารีตประเพณีได้

ยกตัวอย่างเช่นในกรณีที่รัฐนั้นๆ ยังไม่มีกฎหมายเกี่ยวกับป่าชุมชน แต่มีจารีตประเพณีเกี่ยวกับการใช้ทรัพยากรป่าของชาวบ้านในพื้นที่เป็นเวลานาน ดังนี้กฎหมายต้องรับรองสิทธิตามกฎหมายจารีตประเพณีการใช้ป่าของชาวบ้าน โดยไม่จำเป็นที่จะต้องออกกฎหมายใหม่แต่อย่างไร

ยิ่งกว่านั้นผมได้เรียนถามท่านอาจารย์เพิ่มเติมว่า อาจารย์มองว่านิติวิธีในการใช้จารีตประเพณีในกฎหมายอาญา และในกฎหมายแพ่งเหมือนกันหรือไม่ และเราจะใช้จารีตประเพณีมายกเว้นความรับผิดทางอาญาได้หรือไม่ เช่นในพื้นที่ป่าที่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรห้ามชาวบ้านเข้าไปเก็บของป่า หากแต่ว่า ชาวบ้านมีจารีตการอยู่ร่วมและใช้ประโยชน์จากป่ามาเป็นเวลากว่าร้อยปีแล้ว ดังนี้อาจารย์เห็นว่าจะใช้จารีตมายกเว้นโทษทางอาญาตจามกฎหมายลายลักษณ์อักษรได้หรือไม่?

ในประเด็นนี้ท่านอาจารย์ไม่ได้ตอบในเรื่องของนิติวิธี ผมเข้าใจเอาเองว่าในประเทศไทยองค์ความรู้เกี่ยวกับการใช้จารีตประเพณีในระบบกฎหมายยังไม่มีหลักเกณฑ์ที่แน่นอนพอที่จะชี้ชัดลงไปได้ทั้งในทางกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญา อย่างไรก็ตามท่านได้ให้ข้อสังเกตในประเด็นนี้ไว้อย่างน่าสนใจ คือ ท่านอาจารย์เห็นต่างกับท่านอาจารย์สมยศในประเด็นนี้ คือ ท่านอาจารย์ ฐาปนันท์เห็นว่ากรณีนี้ เป็นกรณีที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่น่ามีผลบังคับใช้เพราะขัดกับกฎหมายจารีตของชาวบ้าน ชาวบ้านน่าจะมีสิทธิที่จะอ้างกฎหมายจารีตประเพณีมายกเว้นการใช้บังคับกฎหมายลายลักษณ์อักษรในพื้นที่นั้นได้ (ประเด็นนี้เดี๋ญวขอตรวจสอบเทปอีกครั้งก่อนยืนยัน)

ในคำถามที่ ๒ผมได้ถามท่านอาจารย์ว่าแล้วจารีตประเพณีนั้นถ้าในสังคมได้รับการยอมรับว่าเป็นกฎหมายแล้ว ก็จะมีผลบังคับในสังคมในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรใช้บังคับ แล้วกฎหมายจารีตประเพณีนั้นสามารถจะนำมายกเว้นกฎหมายดังเช่นกรณีการนำจารีตประเพณีการชกมวยมายกเว้นโทษในกฎหมายอาญาได้หรือไม่ และถ้าเป็นกฎหมายจารีตประเพณีในรัฐธรรมนูญจะมีผลอย่างไร เช่นจารีตประเพณีที่ว่าในเรื่องของการผ่านร่างกฎหมายที่สำคัญ หากรัฐสภาไม่ยอมรับร่างกฎหมาย เท่ากับถือว่ารัฐสภาไม่รับรองฐานะของรัฐบาลและรัฐบาลจะต้องลาออก นั้นสามารถนำหลักกฎหมายจารีตประเพณีนี้มาฟ้องบังคับต่อศาลรัฐธรรมนูญได้หรือไม่

ท่านอาจารย์ ได้กรุณาตอบให้ทราบดังนี้ กฎเกณฑ์จารีตประเพณีเรื่องการชกมวยนั้น อาจารย์ไม่ได้มองในลักษณะของจารีตประเพณี เพราะท่านอาจารย์เห็นว่าหลักเกณฑ์นี้นั้นน่าจะมีฐานะของความเป็นจารีตมากกว่าแต่ไม่น่าใช่กฎหมายจารีตประเพณี  เพราะจารีตดังกล่าวนั้นมีมาก่อนที่จะมีกฎหมายลายลักษณ์อักษร และถูกนำมายกเว้นความผิดเลย ไม่เพียงเป็นการยกเว้นโทษเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ท่านอาจารย์ได้แนะนำให้ผมไปศึกษาความเห็นในทางกฎหมายอาญาเกี่ยวกับกรณีดังกล่าวเพิ่มเติม

(ภายหลังผมได้คิดต่อเพิ่มเติมว่าน่าจะลองถามปัญหาต่อไปว่า สิ่งที่จะนำมายกเว้นความผิด หรือโทษในกฎหมายอาญาได้นั้นจะต้องเป็น "จารีตประเพณี" หรือจะต้องเป็น "กฎหมายจารีตประเพณี" และนิติวิธีในการใช้ "จารีต" และ "กฎหมายจารีตประเพณี" ในกฎหมายอาญาจะเหมือนกับ การใช้จารีตประเพณีในกฎหมายแพ่ง หรือไม่?)

     ส่วนเรื่องของจารีตประเพณีในกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นต้องตอบว่าเรื่องนี้ยังเป็นเรื่องที่มีข้อถกเถียงกันอย่างกว้างขวางทั้งในหมู่นักวิชาการของไทยและนักวิชาการต่างประเทศ เพราะเรื่องดังกล่าวนี้องค์ความรู้ทางวิชาการเรื่องการกำหนดองค์ประกอบของจารีตประเพณียังไม่ตายตัว และการมีผลบังคับใช้ก็ยังไม่ตายตัว ยังเป็นที่ถกเถียงกันอยู่ ท่านอาจารย์แนะนำให้ลองไปอ่านคำอธิบายกฎหมายโรมัน ในประเด็นเรื่องการนำจารีตประเพณีมาใช้ในกฎหมายก็จะได้ทราบเหตุผลของข้อถกเถียงทั้งสองฝ่าย อีกทั้งเรื่อง กฎหมายจารีตประเพณี เรื่องการแพ้Vote ร่างกฎหมายในสภาในกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น ยังมีคำถามได้อีกในกรณีที่ว่า ถ้ากรณีดังกล่าวเป็นเรื่องที่ เคยเขียนไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับก่อนๆ แต่ต่อมา ถูกยกเลิกไม่เขียนจะถือได้ไหมว่า สิ่งที่ไม่เขียนนั้นเป็นจารีตประเพณีในทางรัฐธรรมนูญ ซึ่งท่านอาจารย์เป็นว่าอาจจะถือเป็นจารีตประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยได้ แต่ยังไม่ชัดเจนว่ามีผลบังคับแบบใด

 ผมได้เคยได้รับคำถามจากนิสิตว่า แล้วอาจารย์จะอธิบายเรื่องกฎหมายการห้ามกินหมาก และจารีตการกินหมากของคนไทยในอดีตได้อย่างไร  ซึ่งตรงนี้ผมก็ได้เคยเล่าให้นิสิตฟังว่าในสังคมไทยนั้นเรามีเกณฑ์หรือแบบแผนความประพฤ๖ขิงคนในสังคมที่หลากหลาย ไม่ได้มีเฉพาะจารีต มีอย่างอื่นด้วย เช่น ค่านิยม แฟชั่น ฯลฯ ส่วนในความคิดของผม การกินหมากไม่ใช่จารีต อาจจะเป็นเพียงแบบแผนความประพฤติแบบอื่นๆ  เพราะจะสังเกตได้ว่าไม่มีสภาพบังคับที่ชัดเจนเท่าใดนัก เหตุนี้จึง ไม่อาจมายกเว้นความรับผิดตามกฎหมายห้ามกินหมากได้

(งานเขียนชิ้นนี้ยังไม่เป็ฯทางการ เป็นเพียงการร่างขึ้นเพื่อป้องกันการหลงลืม อย่างไรก็ตามท่านอาจารย์ ฐาปนันท์ได้กรุณารับปากว่าจะช่วยตรวจแก้อีกครั้งหนึ่ง ซึ่งผู้เขียนจะได้มาบันทึกฉบับตรวจแก้อีกครั้ง)

หมายเลขบันทึก: 230305เขียนเมื่อ 18 ธันวาคม 2008 00:50 น. ()แก้ไขเมื่อ 6 กันยายน 2013 20:02 น. ()สัญญาอนุญาต:


ความเห็น (3)

อาจารย์ค่ะ

หนูเป็นสมาชิกชาวค่ายลงพื้นที่ศึกษาปัญหาเรื่องปัญหาสิทธิมนุษยชนบ้านชมพู ครั้งที่หนึ่งนะคะ

หนูเพิ่งเขียน blog เสร็จค่ะ

กว่าจะเก็บรวบรวมประสบการณ์เขียนก็ผ่านไปสามเดือนแล้ว

หนูหา blog ของเพือนคนอื่นไม่เจอนะคะ

และไม่ได้ติดต่อกับใครด้วย

blog ของหนูตาม link นี้เลยค่ะ

http://learners.in.th/blog/naphathara/233673

หนูคาดว่าหลังปีใหม่คงจะเขียนเพิ่มอีกเรื่อง แต่บังเอิญช่วงนี้หนูต้องเดินทาง

ยังไงก็สุขสันต์วันคริสมาสค่ะ

กราบขอบคุณท่านอาจารย์พันธุ์ทิพย์มากๆครับที่มาให้กำลังใจ

และขอบคุณมากครับสำหรับคำอวยพรของส้มโอเดี๋ยวครูจะทำ Link  ไปยังบทความให้นะครับ ตอนนี้เพื่อนของคุณกำลังทำ Website  ค่ายอยู่ครับ จะไว้เป็นศูนย์กลางการติดต่อแบบนี้แหละครับ

คำอวยพรใดที่ดีเลิศของให้พรนั้นได้โปรดสำเร็จ แด่นิสิต และขอให้นิสิตสมหวังในทุกสิ่งที่ปรารถณาซึ่งเป็นสิ่งที่ดี ที่ถูกควรตามทำนองคลองธรรม ตลอดปีนี้ และตลอดไปนะครับ

ขอบใจมากๆครับ 

พบปัญหาการใช้งานกรุณาแจ้ง LINE ID @gotoknow
ขอแนะนำ ClassStart
ระบบจัดการการเรียนการสอนผ่านอินเทอร์เน็ต
ทั้งเว็บทั้งแอปใช้งานฟรี