ละตินจากห้องเรียนท่านทูตวิสูตร1

ดวงเด่น
มารู้จัก lex lata, de lege ferenda,และ lex ferenda กันเถอะ

     วันนี้ได้ชนวนความคิดจากเพื่อนร่วมชั้นป.โทคือพี่ฉัตรชัยให้นำศัพท์ละตินจากห้องเรียนมาเสนอกันบ้าง

     ละตินวันนี้มาจากห้องเรียนกับท่านอาจารย์ดร.วิสูตร ตุวยานนท์ วิชากฎหมายระหว่างประเทศชั้นสูง คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่านจะค่อนข้างเน้นถึงพื้นฐานของการเรียนว่าสิ่งที่ควรจะรู้เบื้องต้นคือกฎหมายโบราณที่ซ่อนอยู่ในกฎหมายปัจจุบัน ดังนั้นการเริ่มเรียนกฎหมายระหว่างประเทศก็ต้องทราบถึงที่มาของกฎหมายหรือบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ(Source of International Law) ซึ่งว่ากฎเกณฑ์เหล่านี้เกิดขึ้นมาและพัฒนามาเป็นกฎหมายปัจจุบันได้อย่างไรด้วย จึงจะเข้าใจได้อย่างถ่องแท้ไม่ใช่ท่องจำ

       Source of International Law ที่สำคัญมีบ่อเกิดจาก จารีตประเพณีระหว่างประเทศ สนธิสัญญา และหลักกฎหมายทั่วไป แต่วัตถุประสงค์ของบล็อกนี้คือ ละตินที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ที่จะก่อตัวเป็นบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศได้แก่

     1.LEX LATA

     2.DE LEGE FERENDA

     3.LEX FERENDA

     LEX LATA (Hard Law)หมายถึงกฎเกณฑ์ที่กลายเป็นกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศจากบ่อเกิดใด กล่าวคือเป็นกฎเกณฑ์ซึ่งเป็นทางปฏิบัติของนานาอารยประเทศที่ประพฤติปฏิบัติติดต่อกันอย่างสม่ำเสมอจนรู้สึกว่าต้องปฏิบัติตาม หากไม่ปฏิบัติตามก็จะรู้สึกว่าไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบธรรมกลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ในกรณีที่ไม่ได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร หรือถ้านำมาประมวลเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรก็จะกลายเป็นสนธิสัญญาซึ่งกรณีสนธิสัญญานี้เองก็อาจาเป็นกฎเกณฑ์ที่ไม่เคยถือปฏิบัติระหว่างนานาอารยะประเทศเลย เช่น เป็นทางปฎิบัติเฉพาะของบางรัฐส่วนน้อยแต่ได้ปฏบัติอย่างต่อเนื่อง(แต่เป็นมีอิทธิพลทางความสัมพันธ์ระหว่างประเทศพอสมควร)หรือ ไม่เคยมีกฎเกณฑ์นี้เลยในทางปฎิบัติระหว่างประเทศ แต่ได้มีการร่วมประชุมและเจรจากันจัดทำกฎหมายเป็นสนธิสัญญาระหว่างประเทศขึ้นเพื่อรองรับสถานการณ์ที่ยังไม่มีกฎหมายโดยเฉพาะจารีตประเพณีระหว่างประเทศรองรับ ซึ่งจะได้กล่าวต่อไปใน  DE LEGE FERENDA  และ LEX FERENDAซึงเป็น Soft Law เมื่อรัฐต่างๆ ได้ตกลงทำเป็นสนธิสัญญาก็จะกลายเป็น LEX LATAได้ทันที

     DE LEGE FERENDA กับLEX FERENDA  เหมือนกันตรงที่เป็นกฎหมายอ่อน(Soft Law)คือเป็นกฎเกณฑ์ที่มีแนวโน้มที่จะพัฒนาเป็นกฎหมายระหว่างประเทศต่อไปเพราะนานาประเทศต่างเห็นว่าเป็นสิ่งที่พึงปฏิบัติ(law as it should be) แต่ยังขาดองค์ประกอบทางด้านจิตใจ(OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS)ในกระบวนการเกิดจารึตประเพณีระหว่างประเทศ กล่าวคือหลักกฎหมายทั้ง 2 ประการนี้เป็นกระบวนการเกิดกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศซึ่งมีองค์ประกอบ ได้แก่

     ประการแรก RATIONE MATERIAE(Material Element)หมายถึงปัจจัยทางด้านวัตถุ คือทางปฏิบัติของรัฐ(state practice)ที่เป็นที่ยอมรัฐและรัฐนั้นๆปฏิบัติตามอย่างสม่ำเสมอ

     ประการที่สอง RATIONE TEMPORIS(Time Element)หมายถึงปัจจัยทางด้านเวลาซี่ไม่อาจบอกไม่ว่าต้องเกิดขึ้นเป็นเวลานานเท่าไร แต่อาศัยความถี่(frequency)ของการเกิดกรณีตัวอย่าง

     และประการที่สาม OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS หมายถึงองค์ประกอบทางด้านจิตใจ คือรัฐต่างๆ เกิดความรู้สึกว่าต้องปฏิบัติตามและถ้าไม่ปฎิบัติตามก็จะรู้สึกว่าหากไม่ปฎิบัติตามจะเป็นการถูกไม่ควรหรือไม่ชอบธรรม

     อย่างไรก็ตามก็ยังมีความต่างกันด้านกระบวนของการเกิดของกฎหมาย อันอาจกล่าวได้ว่า มีความต่างแต่อยู่บนพื้นฐานเดียวกัน(อ.ดร.วิสูตร  ตุวยานนท์) Soft Law ทั้งสองประเภทนี้มีหลักเกณฑ์การเกิดต่างกันดังนี้

     DE LEGE FERENDA (เป็นกระบวนการเกิดจารีตประเพณีโดยปกติโดยทางปฏิบัติของรัฐ)เป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นแนวโน้มที่จะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศได้แต่ในช่วงแรกของกระบวนการเกิดนั้นเพียงทางปฎิบัติของรัฐใดรัฐหนึ่ง(practice of state)ซึ่งยังไม่ใช่ทางปฏิบัติระหว่างรัฐ(practice of states)  แต่รัฐนั้นถือเป็นทางปฏิบัติที่ยึดถือตามในกฎเกณฑ์เรื่องใดๆอย่างต่อเนื่องและสม่ำเสมอ จนนานาประเทศเริ่มเห็นว่าควรค่าที่จะปฏบัติตามหลักเกณฑ์นั้นในฐานะที่เป็นกฎหมายระหว่างประเทศ คือเกิดOPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS(องค์ประกอบทางด้านจิตใจ)ก็จะกลายเป็น LEX LATA โดยบ่อเกิดจากกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศแต่อาจใช้ระยะเวลานานกว่า ดังนั้นนานาประเทศจึงใช้วิธีนำ DE LEGE FERENDAมาประมวล(Codify)เป็นสนธิสัญญาระหว่างประเทศได้ก็จะให้เกิดLEX LATA เร็วขึ้น เช่น กรณีส่งผู้ร้ายข้ามแดน(Extradition) กฎหมายทะเลในการประกาศเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่งนำไปสู่การทำเป็นอนุสัญญากฎหมายทะเลในที่สุด เป็นต้น

     LEX FERENDA (เป็นกระบวนการเกิดจารีตประเพณีโดยไม่ปกติคือเกิดจากองค์การระหว่างประเทศจัดทำขึ้นไม่ได้เกิดจากทางปฏิบัติของรัฐ)คือเป็นกฎเกณฑ์อันเกิดการเจรจาระดับสากลในการประชุมจัดตั้งกฎเกณฑ์เพื่อใช้บังคับได้อย่างทันท่วงทีกับกรณีที่ยังไม่เคยมีกรณีเกิดขึ้นร่วมกันระหว่างรัฐต่างๆซึ่งเป็นสมาชิกในองค์การระหว่างประเทศโดยไม่จำเป็นต้องเป็นรัฐทุกรัฐทั่วโลก และรัฐที่เป็นสมาชิกในองค์การระหว่างประเทศ ดังนี้รัฐต่างๆ จึงมีการสร้างหลักกฎหมายโดยเกิดจากความยินยอม(consensus) กระบวนการเกิดจารีตประเพณีแบบนี้จึงลักษณะพิเศษคือใช้หลักประชาธิปไตยนั่นเอง  นอกจากนี้การเกิดก่อตัวเช่นว่านี้ทำให้รัฐรับรู้ถึงแนวโน้มของกฎหมายได้จึงเป็นผลดีเมื่อเกิดปัญหาในการใช้และการตีความกฎหมายรัฐดังกล่าวสามารถแก้ไขปัญหาได้ตรงจุดและกฎเกณฑ์ยังเป็นธรรมยิ่งขึ้น

     มีคำถามว่าแล้วLEX FERENDAจะกลายเป็นกฎหมายระหว่างประเทศได้อย่างไร? ตอบได้ว่าเมื่อมีการเจรจาร่วมกันระหว่างรัฐภาคีแล้วก่อให้เกิดเป็น Convention(อนุสัญญา)บังคับใช้กันระหว่างรัฐสมาชิกและถือปฏิบัติกันเรื่อยมาจนนานาชาติ(ซึ่งมิใช่รัฐสมาชิกในองค์การฯ)ยอมรับว่าเป็นสิ่งที่ถูกที่ควรและเป็นสิ่งที่พึงปฎิบัติ แม้ว่าเมื่อรัฐที่ไม่ใช่สมาชิกไม่ปฏิบัติตามจะไม่ผิดกฎหมายเพราะไม่มีผลบังคับในทางกฎหมายโดยตรง แต่นานาประเทศรู้สึกว่าหากไม่ปฏิบัติตามเป็นความไม่ชอบธรรม(legitimacy)อันเป็นผลกระทบทางกฎหมายโดยอ้อม(legal effect) เรียกได้อีกอย่างหนึ่งว่า"มีลักษณะเป็นกระแสสังคม" จนกลายเป็นความรู้สึกที่ต้องปฏิบัติ OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS(องค์ประกอบทางจิตใจ)เกิดเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศซึ่งเป็น LEX LATA หรือนานาประเทศอาจยกร่างLEX FERENDA เป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศซึ่งทำให้เกิด LEX LATA ได้เร็วยิ่งขึ้นเพราะนานาประเทศต่างๆ ให้การยอมรับแล้วว่าเป็นหลักเกณฑ์ที่พึงปฏิบัติ เช่น การเกิดกฎหมายอวกาศผลมาจากข้อมติ( Resolution) ขององค์การสหประชาชาติที่กลายเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศและมีการจัดทำประมวลเป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศในที่สุด

บันทึกนี้เขียนที่ GotoKnow โดย  ใน ภาษาละตินกับกฎหมาย

คำสำคัญ (Tags)#กฎหมายระหว่างประเทศ#ภาษาละติน#กฎหายระหว่างประเทศชั้นสูง

หมายเลขบันทึก: 36611, เขียน: 02 Jul 2006 @ 19:54 (), แก้ไข: 23 Jun 2012 @ 16:19 (), สัญญาอนุญาต: สงวนสิทธิ์ทุกประการ, ความเห็น: 5, อ่าน: คลิก


ความเห็น (5)

รวดเร็วทันใจ ผมคิดว่าเป็นประโยชน์มาก

สำหรับเพื่อนๆ ร่วมชั้นเรียน  ขอบคุณครับ

 

 

 

แล้ว ข้อมติ( Resolution) ขององค์การสหประชาชาติ

ทุกข้อมติเลยหรือไม่ที่เป็น lex lata หรือต้องผ่านพัฒนาการของ LEX FERENDA  มาก่อน

แล้ว ข้อมติ( Resolution) ขององค์การระหว่างประเทศอื่น ละคะจะถือว่าเป็น lex lata หรือ lex ferenda เช่นข้อมติของ องค์การการบินระหว่างประเทศ ICAO ซึ่งประเทศไทยของเรานำข้อมติใหม่ ๆ เพิ่มเข้ามาผ่านตั๋วเครื่องบิน

BLur
IP: xxx.8.16.112
เขียนเมื่อ 
เข้ามาเจอพอดีขอบคุณครับ

ขอบคุณสำหรับท่านอ่านทุกท่านและยินดีมากๆ ค่ะที่เป็นประโยชน์

L
IP: xxx.9.197.208
เขียนเมื่อ 

เยี่ยมเลยครับ จะสอบพรุ่งนี้ อยากรู้เรื่อง อปก. การเกิดจารีตระหว่างประเทศ อยู่พอดี เจอบทความนี้อันแรกเลย ขอบคุณครับ