วันนี้ได้ชนวนความคิดจากเพื่อนร่วมชั้นป.โทคือพี่ฉัตรชัยให้นำศัพท์ละตินจากห้องเรียนมาเสนอกันบ้าง

     ละตินวันนี้มาจากห้องเรียนกับท่านอาจารย์ดร.วิสูตร ตุวยานนท์ วิชากฎหมายระหว่างประเทศชั้นสูง คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่านจะค่อนข้างเน้นถึงพื้นฐานของการเรียนว่าสิ่งที่ควรจะรู้เบื้องต้นคือกฎหมายโบราณที่ซ่อนอยู่ในกฎหมายปัจจุบัน ดังนั้นการเริ่มเรียนกฎหมายระหว่างประเทศก็ต้องทราบถึงที่มาของกฎหมายหรือบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ(Source of International Law) ซึ่งว่ากฎเกณฑ์เหล่านี้เกิดขึ้นมาและพัฒนามาเป็นกฎหมายปัจจุบันได้อย่างไรด้วย จึงจะเข้าใจได้อย่างถ่องแท้ไม่ใช่ท่องจำ

       Source of International Law ที่สำคัญมีบ่อเกิดจาก จารีตประเพณีระหว่างประเทศ สนธิสัญญา และหลักกฎหมายทั่วไป แต่วัตถุประสงค์ของบล็อกนี้คือ ละตินที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ที่จะก่อตัวเป็นบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศได้แก่

     1.LEX LATA

     2.DE LEGE FERENDA

     3.LEX FERENDA

     LEX LATA (Hard Law)หมายถึงกฎเกณฑ์ที่กลายเป็นกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศจากบ่อเกิดใด กล่าวคือเป็นกฎเกณฑ์ซึ่งเป็นทางปฏิบัติของนานาอารยประเทศที่ประพฤติปฏิบัติติดต่อกันอย่างสม่ำเสมอจนรู้สึกว่าต้องปฏิบัติตาม หากไม่ปฏิบัติตามก็จะรู้สึกว่าไม่ถูกต้องหรือไม่ชอบธรรมกลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ในกรณีที่ไม่ได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร หรือถ้านำมาประมวลเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรก็จะกลายเป็นสนธิสัญญาซึ่งกรณีสนธิสัญญานี้เองก็อาจาเป็นกฎเกณฑ์ที่ไม่เคยถือปฏิบัติระหว่างนานาอารยะประเทศเลย เช่น เป็นทางปฎิบัติเฉพาะของบางรัฐส่วนน้อยแต่ได้ปฏบัติอย่างต่อเนื่อง(แต่เป็นมีอิทธิพลทางความสัมพันธ์ระหว่างประเทศพอสมควร)หรือ ไม่เคยมีกฎเกณฑ์นี้เลยในทางปฎิบัติระหว่างประเทศ แต่ได้มีการร่วมประชุมและเจรจากันจัดทำกฎหมายเป็นสนธิสัญญาระหว่างประเทศขึ้นเพื่อรองรับสถานการณ์ที่ยังไม่มีกฎหมายโดยเฉพาะจารีตประเพณีระหว่างประเทศรองรับ ซึ่งจะได้กล่าวต่อไปใน  DE LEGE FERENDA  และ LEX FERENDAซึงเป็น Soft Law เมื่อรัฐต่างๆ ได้ตกลงทำเป็นสนธิสัญญาก็จะกลายเป็น LEX LATAได้ทันที

     DE LEGE FERENDA กับLEX FERENDA  เหมือนกันตรงที่เป็นกฎหมายอ่อน(Soft Law)คือเป็นกฎเกณฑ์ที่มีแนวโน้มที่จะพัฒนาเป็นกฎหมายระหว่างประเทศต่อไปเพราะนานาประเทศต่างเห็นว่าเป็นสิ่งที่พึงปฏิบัติ(law as it should be) แต่ยังขาดองค์ประกอบทางด้านจิตใจ(OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS)ในกระบวนการเกิดจารึตประเพณีระหว่างประเทศ กล่าวคือหลักกฎหมายทั้ง 2 ประการนี้เป็นกระบวนการเกิดกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศซึ่งมีองค์ประกอบ ได้แก่

     ประการแรก RATIONE MATERIAE(Material Element)หมายถึงปัจจัยทางด้านวัตถุ คือทางปฏิบัติของรัฐ(state practice)ที่เป็นที่ยอมรัฐและรัฐนั้นๆปฏิบัติตามอย่างสม่ำเสมอ

     ประการที่สอง RATIONE TEMPORIS(Time Element)หมายถึงปัจจัยทางด้านเวลาซี่ไม่อาจบอกไม่ว่าต้องเกิดขึ้นเป็นเวลานานเท่าไร แต่อาศัยความถี่(frequency)ของการเกิดกรณีตัวอย่าง

     และประการที่สาม OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS หมายถึงองค์ประกอบทางด้านจิตใจ คือรัฐต่างๆ เกิดความรู้สึกว่าต้องปฏิบัติตามและถ้าไม่ปฎิบัติตามก็จะรู้สึกว่าหากไม่ปฎิบัติตามจะเป็นการถูกไม่ควรหรือไม่ชอบธรรม

     อย่างไรก็ตามก็ยังมีความต่างกันด้านกระบวนของการเกิดของกฎหมาย อันอาจกล่าวได้ว่า มีความต่างแต่อยู่บนพื้นฐานเดียวกัน(อ.ดร.วิสูตร  ตุวยานนท์) Soft Law ทั้งสองประเภทนี้มีหลักเกณฑ์การเกิดต่างกันดังนี้

     DE LEGE FERENDA (เป็นกระบวนการเกิดจารีตประเพณีโดยปกติโดยทางปฏิบัติของรัฐ)เป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นแนวโน้มที่จะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศได้แต่ในช่วงแรกของกระบวนการเกิดนั้นเพียงทางปฎิบัติของรัฐใดรัฐหนึ่ง(practice of state)ซึ่งยังไม่ใช่ทางปฏิบัติระหว่างรัฐ(practice of states)  แต่รัฐนั้นถือเป็นทางปฏิบัติที่ยึดถือตามในกฎเกณฑ์เรื่องใดๆอย่างต่อเนื่องและสม่ำเสมอ จนนานาประเทศเริ่มเห็นว่าควรค่าที่จะปฏบัติตามหลักเกณฑ์นั้นในฐานะที่เป็นกฎหมายระหว่างประเทศ คือเกิดOPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS(องค์ประกอบทางด้านจิตใจ)ก็จะกลายเป็น LEX LATA โดยบ่อเกิดจากกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศแต่อาจใช้ระยะเวลานานกว่า ดังนั้นนานาประเทศจึงใช้วิธีนำ DE LEGE FERENDAมาประมวล(Codify)เป็นสนธิสัญญาระหว่างประเทศได้ก็จะให้เกิดLEX LATA เร็วขึ้น เช่น กรณีส่งผู้ร้ายข้ามแดน(Extradition) กฎหมายทะเลในการประกาศเขตเศรษฐกิจจำเพาะของรัฐชายฝั่งนำไปสู่การทำเป็นอนุสัญญากฎหมายทะเลในที่สุด เป็นต้น

     LEX FERENDA (เป็นกระบวนการเกิดจารีตประเพณีโดยไม่ปกติคือเกิดจากองค์การระหว่างประเทศจัดทำขึ้นไม่ได้เกิดจากทางปฏิบัติของรัฐ)คือเป็นกฎเกณฑ์อันเกิดการเจรจาระดับสากลในการประชุมจัดตั้งกฎเกณฑ์เพื่อใช้บังคับได้อย่างทันท่วงทีกับกรณีที่ยังไม่เคยมีกรณีเกิดขึ้นร่วมกันระหว่างรัฐต่างๆซึ่งเป็นสมาชิกในองค์การระหว่างประเทศโดยไม่จำเป็นต้องเป็นรัฐทุกรัฐทั่วโลก และรัฐที่เป็นสมาชิกในองค์การระหว่างประเทศ ดังนี้รัฐต่างๆ จึงมีการสร้างหลักกฎหมายโดยเกิดจากความยินยอม(consensus) กระบวนการเกิดจารีตประเพณีแบบนี้จึงลักษณะพิเศษคือใช้หลักประชาธิปไตยนั่นเอง  นอกจากนี้การเกิดก่อตัวเช่นว่านี้ทำให้รัฐรับรู้ถึงแนวโน้มของกฎหมายได้จึงเป็นผลดีเมื่อเกิดปัญหาในการใช้และการตีความกฎหมายรัฐดังกล่าวสามารถแก้ไขปัญหาได้ตรงจุดและกฎเกณฑ์ยังเป็นธรรมยิ่งขึ้น

     มีคำถามว่าแล้วLEX FERENDAจะกลายเป็นกฎหมายระหว่างประเทศได้อย่างไร? ตอบได้ว่าเมื่อมีการเจรจาร่วมกันระหว่างรัฐภาคีแล้วก่อให้เกิดเป็น Convention(อนุสัญญา)บังคับใช้กันระหว่างรัฐสมาชิกและถือปฏิบัติกันเรื่อยมาจนนานาชาติ(ซึ่งมิใช่รัฐสมาชิกในองค์การฯ)ยอมรับว่าเป็นสิ่งที่ถูกที่ควรและเป็นสิ่งที่พึงปฎิบัติ แม้ว่าเมื่อรัฐที่ไม่ใช่สมาชิกไม่ปฏิบัติตามจะไม่ผิดกฎหมายเพราะไม่มีผลบังคับในทางกฎหมายโดยตรง แต่นานาประเทศรู้สึกว่าหากไม่ปฏิบัติตามเป็นความไม่ชอบธรรม(legitimacy)อันเป็นผลกระทบทางกฎหมายโดยอ้อม(legal effect) เรียกได้อีกอย่างหนึ่งว่า"มีลักษณะเป็นกระแสสังคม" จนกลายเป็นความรู้สึกที่ต้องปฏิบัติ OPINIO JURIS SIVE NECESSITATIS(องค์ประกอบทางจิตใจ)เกิดเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศซึ่งเป็น LEX LATA หรือนานาประเทศอาจยกร่างLEX FERENDA เป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศซึ่งทำให้เกิด LEX LATA ได้เร็วยิ่งขึ้นเพราะนานาประเทศต่างๆ ให้การยอมรับแล้วว่าเป็นหลักเกณฑ์ที่พึงปฏิบัติ เช่น การเกิดกฎหมายอวกาศผลมาจากข้อมติ( Resolution) ขององค์การสหประชาชาติที่กลายเป็นกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศและมีการจัดทำประมวลเป็นอนุสัญญาระหว่างประเทศในที่สุด